Capítulo XVI Entidades sin ánimo de lucro extranjeras con negocios permanentes o que deseen desarrollar su objeto social en Colombia - Nuestra Entidad
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Circular Externa 100-000001 del 19 de enero de 2024 mediante la cual se adiciona el Capítulo XVI a la Circular Básica Jurídica 100- 000008 de 12 de julio de 2022 - instrucciones generales en materia de entidades sin ánimo de lucro extranjeras con negocios permanentes o que deseen desarrollar su objeto social en Colombia.
Las Entidades sin Ánimo de Lucro (en adelante “ESAL”) en Colombia tienen su origen en el artículo 38 de la Constitución Política6 y surgen como desarrollo del derecho fundamental de asociación, el cual garantiza la libertad de las personas para asociarse y desarrollar actividades comunes sin perseguir un ánimo de lucro.
6 Colombia, Asamblea Nacional Constituyente, Constitución Política.
En virtud de los artículos 58 del Código General del Proceso, 166 del Decreto Ley 019 de 2012 y 2.2.2.40.1.2. del Decreto 1074 de 20157 , las Entidades sin ánimo de lucro extranjeras con negocios permanentes o que deseen desarrollar su objeto social en Colombia, deberán:
Constituir apoderados con capacidad para representarlas judicialmente.
Protocolizar en una notaría del respectivo circuito la prueba idónea de la existencia y representación de dichas personas jurídicas y del poder correspondiente.
Inscribir ante la cámara de comercio con jurisdicción en el lugar del domicilio donde se desarrollen las actividades en Colombia, un extracto de los documentos protocolizados.
Renovar anualmente dentro de los primeros tres meses del año de cada año el correspondiente registro.
Aportar las informaciones y documentos que sean requeridos para efectos de su registro ante las respectivas Cámaras de Comercio en los términos de la Circular 100-0000002 del 25 de abril de 2022 y sus modificaciones.
7 Colombia, Presidente _de la Repú_blica, Decreto 10 74_de 2015.
Para efectos del registro de las mencionadas entidades, se tienen las siguientes reglas de acuerdo con lo previsto en la ley:
La inscripción de los documentos se hará en la cámara de comercio con jurisdicción en el lugar del domicilio donde se desarrollen los negocios en Colombia.
Si se desarrollan en varios lugares, el registro se hará en la cámara de comercio que tenga jurisdicción en la ciudad del círculo notarial donde se protocolizaron los documentos de los apoderados judiciales.
El registro y su renovación no generan cobros.
Para efectos de la inscripción y la renovación del registro, se debe diligenciar el formulario de inscripción de organizaciones extranjeras no gubernamentales con domicilio en el exterior.
Las cámaras de comercio se abstendrán de inscribir los documentos a que hace referencia el artículo 58 del Código General del Proceso y Circular 100- 000002 de 2022 y sus modificaciones, proferidas por la Superintendencia de Sociedades, cuando:
a. En la escritura pública presentada no se protocolicen los documentos que se exigen.
b. El apoderado no tenga facultades para representar judicialmente a la persona jurídica extranjera.
c. No se diligencie debidamente el formulario correspondiente.
Concordantemente, lo que a continuación se precisa, se hace para efectos ilustrativos, es decir, no constituye alguna obligación para las ESAL supervisadas. Tiene por propósito referenciar el marco jurídico del contrato de mandato, en lo que podría resultar aplicable a los mandatarios constituidos por aquellas.
En este sentido, el artículo 2142 en el Código Civil establece que:
En este contexto y para efectos de constituir apoderados, las ESAL extranjeras con negocios permanentes en Colombia o que deseen desarrollar su objeto social en el país podrán tener en cuenta los siguientes aspectos en concordancia con lo previsto en el Código Civil sobre la materia.
Sin perjuicio de lo anterior, conforme a lo dispuesto en el artículo 2160 del Código Civil, se entiende que “la recta ejecución del mandato comprende no sólo la sustancia del negocio encomendado, sino los medios por los cuales el mandato ha querido que se lleve a cabo”, esto es, aquellos actos relacionados con el objeto del poder y los que tengan como finalidad ejercer los derechos o cumplir las obligaciones, legal o convencionalmente derivados de la existencia de su mandante y sus actividades en Colombia, en atención a que, conforme al artículo 4 de la Constitución Política es deber de los nacionales y de los extranjeros acatar la Constitución y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades. En otras palabras, el poder que se otorgue, entiende esta autoridad comprende los actos que guarden relación de medio a fin, y el cumplimiento de las disposiciones que resulten aplicables para la ejecución del mandato.
En este punto es relevante tener en cuenta lo enunciado al inicio de este capítulo en relación con la naturaleza y características de este tipo de entidades, la cual radica en que no tienen ánimo de lucro, por lo tanto, sus excedentes, bajo esas consideraciones, son reinvertidos en las actividades que realizan en cumplimiento de su operación. Concordantemente, las facultades que otorguen al respectivo mandatario deberán estar encaminadas al cumplimiento de esa premisa.
Ahora bien, de conformidad con lo establecido en los artículos 21529 y 215310 del Código Civil, en cuanto a la pluralidad de mandatarios es importante tener en cuenta que, el principio general radica en que cuando el mandato es otorgado a más de un mandatario, cada uno de ellos puede actuar en forma indistinta de acuerdo a las facultades que se haya otorgado, sólo cuando se establezca expresamente que el ejercicio deberá serlo de modo conjunto se procederá conforme a ello y responderán solidariamente frente al mandante.
Así mismo, los mandatarios podrán dividir las gestiones u obligaciones cuando estas no hayan sido divididas por el mandante, siempre y cuando no esté prohibido expresamente dentro del mandato.
De otro lado, tratándose de procesos judiciales se aplicará lo dispuesto en el artículo 75 del Código General del Proceso, destacándose allí que en “ningún caso podrá actuar simultáneamente más de un apoderado judicial de una misma persona”, y que “Quien sustituya un poder podrá reasumirlo en cualquier momento, con lo cual quedará revocada la sustitución”.
A su vez, deberá tenerse en cuenta lo dispuesto en los artículos 2157 a 2183 del Código Civil y 75 y 77 del Código General del Proceso en cuanto resulten aplicables.
(8) Colombia, Congreso de la República, Ley 84 de 1873, artículo 2156.
(9) Colombia, Congreso de la República, Ley 84 de 1873, artículo 2152.
(10) Colombia, Congreso de la República, Ley 84 de 1873, artículo 2153.
Proceder con lealtad y buena fe y según deberes previstos en el artículo 78 del Código General del Proceso que resulten aplicables.
Ceñirse rigurosamente a los términos del mandato11;
Efectuar los actos de administración pertenecientes al giro administrativo ordinario y solicitar poder especial para los actos que estén fuera de estos límites12;
En los casos de libre administración, no alterar la sustancia del mandato conferido13;
Abstenerse de extralimitar las facultades otorgadas por su mandante, tal y como se ilustra a título enunciativo y no limitativo, en los artículos 2167, 2168, 2172 y 2180 del Código Civil.
Abstenerse de participar por sí o por interpuesta persona en actos que impliquen conflicto de intereses como los previstos, tal y como se ilustra a título enunciativo y no limitativo, en los artículos 2170, 2171, 2173 y 2175 del Código Civil, salvo autorización expresa del mandante.
Rendir cuentas de su administración en los términos previstos en el artículo 2181 del Código Civil y demás estipulaciones convenidas con su mandante.
Acatar la Constitución Política y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades según lo establecido en el artículo 4 de la Constitución Política.
(11) Colombia, Congreso de la República, Ley 84 de 1873, artículo 2157 del Código Civil.
(12) Colombia, Congreso de la República, Ley 84 de 1873, artículo 2158 del Código Civil.
(13) Colombia, Congreso de la República, Ley 84 de 1873, artículo 2159 del Código Civil.
Al referirse a este tema es necesario traer a colación el artículo 2189 del Código Civil en el cual se enumera las causales de terminación del mandato, a saber:
Por el desempeño del negocio para que fue constituido.
Por la expiración del término o por el evento de la condición prefijados para la terminación del mandato.
Por la revocación del mandante.
Por la renuncia del mandatario.
Por la interdicción del uno o del otro.
La Superintendencia de Notariado y Registro14 ha indicado que, en tratándose de un poder que no haya sido limitado por el transcurso del tiempo por parte del mandante, ni frente al cual se configure alguna de las causales de expiración señaladas en el referido artículo 2189, habrá de estimarse vigente.
En este punto es importante traer a colación lo normado con relación a la expiración del mandato frente a terceros, teniendo en cuenta que se pueden suscitar situaciones en la cuales se realicen acciones con posterioridad al vencimiento del poder. Al respecto, el inciso primero del artículo 2199 del Código Civil establece lo siguiente:
“En general, todas las veces que el mandato expira por una causa ignorada del mandatario, lo que éste haya hecho en ejecución del mandato será válido, y dará derecho a terceros de buena fe, contra el mandante.
Quedará así mismo obligado el mandante, como si subsistiera el mandato, a lo que el mandatario, sabedor de la causa que lo haya hecho expirar, hubiere pactado con terceros de buena fe; pero tendrá derecho a que el mandatario le indemnice.
Cuando el hecho que ha dado causa a la expiración del mandato, hubiere sido notificado al público por periódicos o carteles, y en todos los casos en que no pareciere probable la ignorancia del tercero, podrá el juez en su prudencia, absolver al mandante.”
(14) C_olombia, Superintendencia _N otariado y Reg_istr_o_, Instrucción a_d ministativa No.5 del 27 de abril 2011.
En ese sentido, en caso de vacíos podrían considerarse aplicables las normas del Código de Comercio, en cuanto resulten compatibles, el Decreto 1529 de 1990 y el Decreto 848 de 2019 expedido por el Alcalde Mayor de Bogotá D.C. considerando lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley 153 de 1887, el cual establece:
“ARTÍCULO 8. Cuando no hay ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos ó materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho.”
Concordantemente, el régimen de liquidación de los negocios o actividades para este tipo de entidades por analogía podría ser el previsto en el Código de Comercio, los artículos 17 a 20 del Decreto 1529 de 1990 y los artículos 32 al 35 del Decreto Distrital 848 de 2019, se reitera, en cuanto resulten compatibles y se trata de un proceso privado, en el que, por regla general o salvo excepciones o acciones expresamente consagradas en la regulación vigente, no interviene autoridad pública.
Lo indicado en los apartes precedentes, se repite, es con fines ilustrativos, con el propósito de ofrecer guías sobre la materia y no constituye una orden, dado que, se itera, se aplicarán las disposiciones contractuales, estatutarias o legales correspondientes, y sólo ante el vacío de las anteriores, por analogía, se acudirá a los parámetros referidos.
Cuando transcurridos dos años a partir de la fecha de registro de apoderado, la ESAL extranjera con negocios permanentes en Colombia no hubiere iniciado sus actividades.
Por voluntad de la entidad sin ánimo de lucro extranjera con negocios permanentes en Colombia.
Por la imposibilidad de cumplir el objeto por el cual emprendió actividades.
Cuando la ESAL extranjera con negocios permanentes en Colombia o que desarrolle su objeto social en el país decida dar por terminados sus negocios o actividades permanentes en Colombia, otorgará facultades a su apoderado mediante documento escrito para liquidar lo pertinente. Este documento deberá ser legalizado o apostillado, según corresponda, traducido en los casos correspondientes y registrado ante la cámara de comercio donde se realizó el registro de apoderado de la entidad. Lo anterior siempre y cuando no se haya asignado dicha función en el poder inicial.
Una vez designado el apoderado, con facultades para adelantar los trámites de liquidación, se registrará su inscripción ante la respectiva cámara de comercio. Lo anterior siempre y cuando no se haya asignado dicha función en el poder inicial.
Después de la designación del apoderado, con facultades para adelantar los trámites de liquidación y su debida inscripción, se publicarán tres (3) avisos en un periódico de amplia circulación nacional con intervalo de 15 días hábiles, informando a la ciudadanía sobre la terminación de los negocios permanentes de la entidad e instando a los acreedores a hacer valer sus derechos.
El apoderado con facultades para adelantar los trámites de liquidación presentará el trabajo de liquidación para la aprobación de la cuenta final ante el órgano competente de la entidad sin ánimo de lucro extranjera con negocios permanentes en Colombia o que desarrolle su objeto social en el país. Efectuado este trámite, se ordenará el registro del acta ante la respectiva cámara de comercio.
Los apoderados deberán conservar para los fines pertinentes:
a. Copia del acta o decisión correspondiente.
b. Un Estado de Resultado Integral o - un estado de resultado y, separadamente, un estado de Otro Resultado Integral - ORI (si aplica) a la fecha en que se aprobó la liquidación, firmados por el apoderado con facultades para liquidar y el Revisor Fiscal (si lo hay) o por el contador público.
c. Copia de los avisos a los acreedores.
d. El inventario de activos y pasivos elaborado según la prelación legal.
e. La información pertinente sobre el desarrollo de la liquidación, relación de activos, pago de pasivos, indicación y destinación del remanente
16 C_olombia, Al_cald_e Mayor de Bogotá,_Decreto 848 d_e_2019.
El Decreto mencionado señala igualmente que, mientras se tramita la liquidación prevista en el artículo anterior no podrá aceptarse solicitud de concurso, ni proceso alguno de ejecución y se suspenderá la actuación en los procesos de ejecución iniciados. Los jueces que estén conociendo de ellos procederán de oficio y comunicarán a la entidad competente y al demandante la suspensión, previo levantamiento de las medidas cautelares que hubiesen sido decretadas.
Las entidades sin ánimo de lucro con domicilio en el exterior, que establezcan negocios o deseen desarrollar su objeto social en Colombia, deberán efectuar el registro correspondiente ante la cámara de comercio dentro de los doce (12) meses siguientes a la entrada en vigencia la Ley 2294 de 2023.
Frente a la omisión en el cumplimiento de obligación, la autoridad competente de inspección, vigilancia y control deberá declarar de oficio la disolución y cancelación de la personería jurídica conforme al decreto reglamentario que se expida.
Las ESAL que no renueven su inscripción por un término de 3 años o que no envíen la información requerida por la respectiva autoridad en el mismo término, se presumirán como no activas por lo que se procederá a declarar de oficio la disolución y cancelación de su personalidad jurídica conforme al decreto reglamentario que se expida.
El procedimiento correspondiente para dar aplicación al presente numeral se regirá por la reglamentación que expida el Gobierno Nacional según el parágrafo del artículo 86 de la Ley 2294 de 2023.
ánimo de lucro extranjeras con negocios permanentes en Colombia”.
Así mismo indicó que, “Para ejercer la delegación prevista en el presente artículo, el Superintendente de Sociedades ejercerá las funciones que le han sido asignadas en las normas y las demás que adicionen o modifiquen”.
En línea con lo anterior, previo a referenciar las funciones que se entiende tiene esta autoridad, respecto de las ESAL extranjeras con negocios permanentes en Colombia o que desarrollen su objeto social en el país, y considerando que, al no existir una definición unívoca y de orden legal de las actividades de inspección, vigilancia y control para las referidas entidades, se trae a colación lo indicado en la sentencia C-570 de 201217, respecto de dichas funciones:
“(…) es posible concluir que, en términos generales, las funciones de inspección, vigilancia y control se caracterizan por lo siguiente: (i) la función de inspección se relaciona con la posibilidad de solicitar y/o verificar información o documentos en poder de las entidades sujetas a control, (ii) la vigilancia alude al seguimiento y evaluación de las actividades de la autoridad vigilada, y (iii) el control en estricto sentido se refiere a la posibilidad del ente que ejerce la función de ordenar correctivos, que pueden llevar hasta la revocatoria de la decisión del controlado y la imposición de sanciones.
Como se puede apreciar, la inspección y la vigilancia podrían clasificarse como mecanismos leves o intermedios de control, cuya finalidad es detectar irregularidades en la prestación de un servicio, mientras el control conlleva el poder de adoptar correctivos, es decir, de incidir directamente en las decisiones del ente sujeto a control.”
En ejercicio de la facultad de inspección, la autoridad podrá, con relación a las actividades que se realicen en Colombia:
Solicitar la preparación y remisión de información administrativa, jurídica, contable y financiera.
Solicitar la presentación de estados financieros de fin de ejercicio, intermedios y requerir la rectificación de estos, cuando no se ajusten a las normas legales.
Solicitar información sobre la aplicación y uso de los recursos de la ESAL extranjera con negocios permanentes en Colombia o que desarrollen su objeto social en el país.
Solicitar informes sobre los proyectos de destinación de excedentes y de su ejecución durante el ejercicio correspondiente respecto de sus actividades en Colombia.
Solicitar informes sobre la destinación del patrimonio y sobre la ejecución de actividades para el cumplimiento del objeto de la ESAL extranjera con negocios permanentes en Colombia o que desarrollen su objeto social en el país, respecto de sus actividades en el territorio nacional.
Requerir los informes de gestión de los órganos de administración, debidamente aprobados por el correspondiente órgano máximo de dirección o administración.
Realizar visitas de inspección para acceder y recaudar todas las pruebas que sustenten el correcto cumplimiento de las obligaciones jurídicas, financieras y contables por parte de las ESAL extranjeras con negocios permanentes en Colombia o que desarrollen su objeto social en el país. En el transcurso de la visita, la autoridad está facultada para ordenar la exhibición y examen parcial de los libros, cuentas, actos, contratos, comprobantes y en general todos los documentos contables, financieros, jurídicos y administrativos que guarden relación con la ESAL extranjera con negocios permanentes en Colombia o que desarrollen su objeto social en el país, respecto de sus actividades en el territorio nacional.
En el mismo sentido del numeral anterior, en el transcurso de la visita de inspección, la autoridad está facultada para practicar pruebas para recopilar información, tales como testimoniales, interrogatorio de parte bajo la gravedad del juramento y en general todas las pruebas que establece el Código General del Proceso, respecto de sus actividades en Colombia.
Las demás que señale la Constitución o la Ley.
Hacer seguimiento, monitoreo y evaluación del cumplimiento de las obligaciones constitucionales, legales, estatutarias, reglamentarias, e instrucciones que les corresponde, en los ámbitos jurídico, financiero, técnico, administrativo y contable, en especial en lo referente a su objeto y finalidades, con el único fin de velar por que las rentas se conserven y sean debidamente aplicadas y para que en todo lo esencial se cumpla con la voluntad de los fundadores.
Verificar que las ESAL extranjeras con negocios permanentes en Colombia o que desarrollen su objeto social en el país, cumplan con el objeto para el cual fueron creadas.
Velar porque las ESAL extranjeras con negocios permanentes en Colombia o que desarrollen su objeto social en Colombia, destinen su patrimonio en forma exclusiva al desarrollo de su objeto, respecto de sus actividades en el territorio nacional.
Constatar que los excedentes del ejercicio sean ejecutados en forma exclusiva para el cumplimiento de su objeto, respecto de sus actividades en el territorio nacional.
Solicitar la cesación de las actuaciones que impliquen la aplicación indebida de recursos en actividades diferentes a las determinadas en su objeto, respecto de sus actividades en el territorio nacional.
Impartir las directrices e instrucciones a los sujetos vigilados, mediante la expedición de conceptos, circulares y demás actos administrativos que se requieran, para garantizar que cumplan sus obligaciones constitucionales, legales y estatutarias en los ámbitos jurídico, financiero, técnico, administrativo y contable en el ámbito de competencia previsto en este capítulo.
Impartir órdenes para que se subsanen las irregularidades advertidas respecto de sus actividades en el territorio nacional.
Ordenar la modificación de las cláusulas estatutarias cuando éstas no se ajusten a la Constitución a la Ley, respecto de sus actividades en el territorio nacional.
Practicar investigaciones administrativas a solicitud de parte o de oficio en los asuntos de su competencia, respecto de sus actividades en el territorio nacional.
Mediante acto administrativo de carácter general impartir órdenes en materia del Sistema de Autocontrol y Gestión del Riesgo Integral de Lavado de Activos y Financiación del Terrorismo- SAGRILAFT y Programas de Transparencia y Ética Empresarial.
Imponer multas, sucesivas o no, conforme al numeral 3° del artículo 86 de la Ley 222 de 1995.
Las demás que señale la Constitución y la ley.
Es la facultad para ordenar correctivos, con el fin de subsanar una situación crítica de orden jurídico, contable, económico o administrativo que se presente en la ejecución del desarrollo de las actividades en Colombia por parte de una ESAL extranjera con negocios permanentes en Colombia o que desarrolle su objeto social en el país. Lo anterior para que sus rentas se conserven y sean debidamente aplicadas y para que en todo lo esencial se cumpla con la voluntad de los fundadores. (Numeral 26 artículo 189 de la Constitución Política).
Se adiciona el presente Capítulo XVI a la Circular Básica Jurídica 100-000008 de 12 de julio de 2022 - instrucciones generales en materia de Entidades sin ánimo de lucro extranjeras con negocios permanentes o que deseen desarrollar su objeto social en Colombia. Esta adición rige a partir de la fecha de publicación.
