Capítulo V Administradores - Nuestra Entidad
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Capítulo V Administradores
Los administradores son los encargados de la gestión permanente de los asuntos sociales. Si bien el Derecho Societario reconoce la existencia de un margen discrecional para el ejercicio de su encargo, diversas normas consagran deberes de conducta específicos que deben ser tenidos en cuenta. Tanto los asociados, los terceros y los mismos administradores deben tener claro el alcance de los deberes y responsabilidades que le corresponden a estos funcionarios. En estas instrucciones se busca ilustrar a unos y otros sobre el régimen legal vigente con lo que se busca, más allá de facilitar el cumplimiento de la ley, la reducción de conflictos intrasocietarios y el adecuado ejercicio de los derechos por parte de los interesados.
TÍTULO I. GENERALIDADES Y DEBERES
5.1. Concepto de administrador
Se considera administrador al representante legal, el liquidador, los miembros de las juntas o consejos directivos, el factor y quienes de acuerdo con los estatutos detenten o ejerzan funciones administrativas. Por lo anterior, no se trata solo de un tema de nominación del cargo sino del alcance de las funciones que a estos funcionarios corresponden. Así mismo, también se considerarán administradores a los suplentes de los administradores, sin perjuicio de que solo puedan llegar a responder por sus deberes como tal, cuando en casos de ausencia temporal o definitiva de los principales, actúen efectivamente.
Podrán ser administradores tanto personas naturales como jurídicas. En el caso de las últimas, la responsabilidad sobre el cumplimiento de los deberes y obligaciones recaerá sobre la persona jurídica y sobre quien actúe como su representante legal.
5.2. Principios y deberes generales que orientan la conducta de los administradores
Los administradores deben obrar de buena fe, con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. Tales principios y deberes que deben orientar la conducta de los administradores se deben entender de la siguiente forma:
5.2.1. Buena fe
Es un principio de derecho que presume que las actuaciones de las personas son legítimas, exentas de fraude o cualquier otro vicio. En el contexto de los administradores, su aplicación significa que deben obrar frente a todas las exigencias de la actividad de la sociedad y de los negocios que ésta celebre y no solamente respecto de los aspectos formales que su actividad demande. Se entiende como el obrar con la conciencia recta, con honradez y lealtad.
5.2.2. Lealtad
Es el actuar recto y positivo que le permite al administrador realizar cabal y satisfactoriamente el objeto social de la sociedad, para lo cual debe evitar que en situaciones en las que se presente conflicto de intereses, dicho administrador se beneficie injustamente a expensas de la compañía o de sus asociados. Al respecto el artículo 23 de la Ley 222 de 1995, reitera el deber de lealtad y expresa que las actuaciones de los administradores deben adelantarse en interés de la sociedad y de forma expresa señala el legislador que se debe considerar el interés de los asociados, de manera que resulta claro que, si los intereses de los asociados se apartan de los fines de la sociedad, deben prevalecer los intereses de esta última.
5.2.3. Diligencia de un buen hombre de negocios
Hace relación a que las actuaciones de los administradores deben ejecutarse con la diligencia que tendría un profesional, un comerciante sobre sus propios asuntos, de manera que su actividad siempre debe ser oportuna y cuidadosa, verificando que la misma esté ajustada a la ley y a los estatutos, lo que supone un mayor esfuerzo y una más alta exigencia para los administradores en la conducción de la empresa.
La diligencia del buen hombre de negocios, lleva implícitos deberes como el de informarse suficientemente antes de tomar decisiones, para lo cual el administrador debe asesorarse y adelantar las indagaciones necesarias, el de discutir sus decisiones especialmente en los órganos de administración colegiada y, por supuesto, el deber de vigilancia respecto al desarrollo y cumplimiento de las directrices y decisiones adoptadas.
La diligencia del buen hombre de negocios, lleva implícitos deberes como el de informarse suficientemente antes de tomar decisiones, para lo cual el administrador debe asesorarse y adelantar las indagaciones necesarias, el de discutir sus decisiones especialmente en los órganos de administración colegiada y, por supuesto, el deber de vigilancia respecto al desarrollo y cumplimiento de las directrices y decisiones adoptadas.
5.3. Deberes específicos de los administradores
En cumplimiento de sus funciones y de los deberes generales descritos en el numeral anterior, los administradores también deberán tener en cuenta que sus actuaciones se ajusten a los siguientes deberes específicos:
5.3.1. Adecuado desarrollo del objeto social
Los administradores deben adelantar las gestiones para que se lleven a cabo las actividades comprendidas en el objeto social, tendientes a la consecución de los fines perseguidos en los estatutos sociales.
5.3.2. Cumplimiento de las disposiciones legales o estatutarias
Los administradores deberán observar y velar por el cumplimiento de los estatutos sociales, así como por las disposiciones legales y reglamentarias de cualquier naturaleza que deban ser tenidas en cuenta para el adecuado funcionamiento de la sociedad y sus relaciones con terceros, tales como aquellas de naturaleza laboral, fiscal, ambiental, comercial, contable, de protección al consumidor, de propiedad intelectual y respeto de las normas sobre competencia, protección de datos personales, entre otras.
5.3.3. Velar porque se permita la adecuada realización de las funciones encomendadas a la revisoría fiscal
Suministrar de manera oportuna la información necesaria, adecuada, completa, organizada y soportada, para el cabal desarrollo de las actividades relacionadas con la revisoría fiscal.
5.3.4. Guardar la reserva comercial e industrial de la sociedad
Los administradores deberán dar cumplimiento al artículo 61 del Código de Comercio, el cual establece que los libros y papeles del comerciante no podrán examinarse por personas distintas de sus propietarios o personas autorizadas para ello, sino para los fines indicados en la Constitución Política y mediante orden de autoridad competente. Esto incluye el ejercicio del derecho de inspección, con sus limitaciones (ver el título III del capítulo III de la Circular Básica Jurídica), el derecho de los revisores fiscales y demás funcionarios de la sociedad a acceder a la información necesaria para el cumplimiento de sus funciones y deberes, y el de las autoridades de supervisión como la Superintendencia de Sociedades, cuando requiera información específica en ejercicio de sus funciones legales.
5.3.5. Obligación de abstenerse de utilizar indebidamente información privilegiada
Se entiende que es información privilegiada aquella a la cual sólo tienen acceso directo ciertas personas (como es el caso de los administradores) en razón de su profesión u oficio, la cual, por su carácter, está sujeta a reserva, ya que de conocerse podría ser utilizada con el fin de obtener provecho o beneficio para sí o para un tercero.
Para considerarse privilegiada, la información debe tener la idoneidad suficiente para ser utilizada y a su vez debe versar sobre hechos concretos y referidos al entorno societario o al ámbito dentro del cual actúa la sociedad.
Para considerarse privilegiada, la información debe tener la idoneidad suficiente para ser utilizada y a su vez debe versar sobre hechos concretos y referidos al entorno societario o al ámbito dentro del cual actúa la sociedad.
5.3.6. Algunos eventos en los que se configura uso indebido de información privilegiada
Se considera que se configura uso indebido de la información privilegiada, cuando quien la posee y está en la obligación de mantenerla en reserva, incurre en cualquiera de las siguientes conductas, independientemente de que su actuación le reporte beneficios o no:
- a. Suministro de información privilegiada a quienes no tengan derecho a acceder a ella;
- b. Uso de información privilegiada con el fin de obtener provecho propio o de terceros;
- c. Ocultamiento de información privilegiada en perjuicio de la sociedad o en beneficio propio o de terceros, lo cual supone usarla sólo para sí y abstenerse de transmitirla a la sociedad, en perjuicio de ésta;
- d. Uso indebido de información privilegiada, cuando existiendo la obligación de darla a conocer no se haga pública y sea divulgada en un medio cerrado o no se divulgue de manera alguna.
5.3.7. Algunos eventos en los que no se configura uso indebido de información privilegiada
Se considera que no se configura el uso indebido de la información privilegiada cuando se presentan eventos como los siguientes:
a. Cuando el máximo órgano social autorice expresamente al administrador el levantamiento de la reserva. En caso de que dicho levantamiento cause un daño a la sociedad, el administrador y quienes hayan autorizado el levantamiento, deberán indemnizar los perjuicios que por ello hayan causado.
b. Cuando la información se les suministre a las autoridades facultadas para requerirla previa solicitud, caso en el cual se debe tener en cuenta el artículo 15 de la Constitución Política que consagra que, para efectos tributarios, judiciales y de inspección, vigilancia y control, las autoridades pueden exigir la presentación de libros de contabilidad y demás documentos privados en los términos que señale la ley;
c. Cuando es puesta a disposición de los órganos que tienen derecho a conocerla, tales como la asamblea general de accionistas, la junta de socios, la junta directiva, el revisor fiscal, los asesores externos y los asociados en ejercicio del derecho de inspección, teniendo en cuenta la limitación establecida en el artículo 48 de la Ley 222 de 1995.
a. Cuando el máximo órgano social autorice expresamente al administrador el levantamiento de la reserva. En caso de que dicho levantamiento cause un daño a la sociedad, el administrador y quienes hayan autorizado el levantamiento, deberán indemnizar los perjuicios que por ello hayan causado.
b. Cuando la información se les suministre a las autoridades facultadas para requerirla previa solicitud, caso en el cual se debe tener en cuenta el artículo 15 de la Constitución Política que consagra que, para efectos tributarios, judiciales y de inspección, vigilancia y control, las autoridades pueden exigir la presentación de libros de contabilidad y demás documentos privados en los términos que señale la ley;
c. Cuando es puesta a disposición de los órganos que tienen derecho a conocerla, tales como la asamblea general de accionistas, la junta de socios, la junta directiva, el revisor fiscal, los asesores externos y los asociados en ejercicio del derecho de inspección, teniendo en cuenta la limitación establecida en el artículo 48 de la Ley 222 de 1995.
5.3.8. Obligación de dar un trato equitativo a todos los asociados y respetar el ejercicio del derecho de inspección de todos ellos
Los administradores deben obrar con imparcialidad en el tratamiento de todos sus asociados, sin hacer distinciones entre mayoritarios y minoritarios.
De acuerdo con lo anterior, la administración debe permitir a los asociados o a sus representantes debidamente facultados la inspección sobre los libros y papeles de la sociedad en los términos establecidos en la ley, es decir, que debe garantizar el efectivo ejercicio de ese derecho suministrando los documentos solicitados por los asociados o sus apoderados, siempre y cuando no se trate de secretos industriales o información que de ser divulgada pueda ser utilizada en detrimento de la sociedad.
En consecuencia, debe procurarse una atención diligente a las solicitudes de información presentadas por los asociados y, en caso de tratarse del ejercicio del derecho de inspección en las instalaciones de la sociedad, debe destinarse un lugar apropiado en las oficinas de la administración que funcionen en el domicilio principal, para que los llamados a ejercer el derecho de inspección puedan realizar su consulta.
De acuerdo con lo anterior, la administración debe permitir a los asociados o a sus representantes debidamente facultados la inspección sobre los libros y papeles de la sociedad en los términos establecidos en la ley, es decir, que debe garantizar el efectivo ejercicio de ese derecho suministrando los documentos solicitados por los asociados o sus apoderados, siempre y cuando no se trate de secretos industriales o información que de ser divulgada pueda ser utilizada en detrimento de la sociedad.
En consecuencia, debe procurarse una atención diligente a las solicitudes de información presentadas por los asociados y, en caso de tratarse del ejercicio del derecho de inspección en las instalaciones de la sociedad, debe destinarse un lugar apropiado en las oficinas de la administración que funcionen en el domicilio principal, para que los llamados a ejercer el derecho de inspección puedan realizar su consulta.
5.3.9. Obligación de abstenerse de participar por sí o por interpuesta persona en interés personal o de terceros, en actividades que impliquen competencia con la sociedad o conflicto de intereses, sin autorización del máximo órgano social
El numeral 7° del artículo 23 de la Ley 222 de 1995 en realidad incluye dos conductas diferentes. De un lado supone un deber de abstención en operaciones en las que se identifique conflicto de intereses, pero así mismo, en actividades que impliquen competencia con la sociedad, en ambos casos sin autorización expresa del máximo órgano social. Sin embargo, la ley impone que en ambos casos el administrador deba abstenerse, informar al órgano competente y solicitar su autorización. (Ver numeral 5.4. del presente capítulo)
5.4. Precisiones sobre el deber de abstenerse de participar por sí o por interpuesta persona en interés personal o de terceros, en actividades que impliquen competencia con la sociedad o en actos respecto de los cuales exista conflicto de intereses
A continuación, se aclaran los conceptos establecidos en las normas y se imparten orientaciones a los administradores cuando se encuentren frente a un posible acto que implique competencia con la sociedad o conflicto de intereses:
5.4.1. Alcance y definición de actos de competencia
Entiende esta entidad que son “actos de competencia” aquellos que implican concurrencia entre el ente societario y el administrador, o un tercero en favor del cual éste tenga la vocación de actuar, toda vez que cada uno de ellos persigue la obtención de un mismo resultado, tal como ocurre cuando varios pretenden la oferta de unos productos o servicios o el posicionamiento en un mercado en el que ellos concurren.
Esta disposición legal les prohíbe a los administradores que participen en actividades que impliquen competencia con la sociedad, sin calificar la forma como se desarrolle esa competencia; es decir, sin precisar si la actividad implica una práctica restrictiva de la competencia o competencia desleal. Para estos efectos lo que trasciende es el hecho de participar en actividades que impliquen competencia y nada más.
En consecuencia, no puede el administrador argumentar en su favor que los actos de competencia no tienen el calificativo de desleales, pues tal condición no fue prevista en la ley.
Para determinar si existen o no actos de competencia, será necesario establecer cuáles son las actividades que constituyen el objeto social de la sociedad, su actividad económica, sus líneas de productos o servicios, el mercado al cual se encuentran dirigidos, el ámbito de acción territorial, entre otros.
Esta disposición legal les prohíbe a los administradores que participen en actividades que impliquen competencia con la sociedad, sin calificar la forma como se desarrolle esa competencia; es decir, sin precisar si la actividad implica una práctica restrictiva de la competencia o competencia desleal. Para estos efectos lo que trasciende es el hecho de participar en actividades que impliquen competencia y nada más.
En consecuencia, no puede el administrador argumentar en su favor que los actos de competencia no tienen el calificativo de desleales, pues tal condición no fue prevista en la ley.
Para determinar si existen o no actos de competencia, será necesario establecer cuáles son las actividades que constituyen el objeto social de la sociedad, su actividad económica, sus líneas de productos o servicios, el mercado al cual se encuentran dirigidos, el ámbito de acción territorial, entre otros.
5.4.2. Alcance y definición de conflictos de intereses
Existe conflicto de intereses cuando no es posible la satisfacción simultánea de dos intereses; por una parte, el que se encuentra en cabeza del administrador o un tercero y, por la otra, el interés de la sociedad.
En este mismo sentido, se considera que existe un conflicto de intereses si el administrador cuenta con un interés que pueda nublar su juicio objetivo en el curso de una operación determinada, así como cuando se presenten circunstancias que configuren un verdadero riesgo de que el discernimiento del administrador se vea comprometido.
Algunos eventos posibles de conflicto de intereses:
a. Cuando un pariente del administrador contrata con la sociedad o tiene un interés económico en la operación;
b. Cuando el administrador celebra operaciones con personas naturales o jurídicas con las cuales, tenga una relación de dependencia;
c. Cuando el administrador demanda a la sociedad, así dicha demanda sea atendida por el representante legal suplente;
d. Cuando el administrador celebra conciliaciones laborales a su favor;
e. Cuando el administrador como representante legal gira títulos valores de la sociedad, a su favor;
f. Cuando los miembros de la junta directiva aprueban la determinación del ajuste del canon de arrendamiento de bodegas de propiedad de dichos administradores;
g. Cuando los miembros de la junta directiva aprueban sus honorarios si dicha facultad no les ha sido expresamente delegada en los estatutos.
En este mismo sentido, se considera que existe un conflicto de intereses si el administrador cuenta con un interés que pueda nublar su juicio objetivo en el curso de una operación determinada, así como cuando se presenten circunstancias que configuren un verdadero riesgo de que el discernimiento del administrador se vea comprometido.
Algunos eventos posibles de conflicto de intereses:
a. Cuando un pariente del administrador contrata con la sociedad o tiene un interés económico en la operación;
b. Cuando el administrador celebra operaciones con personas naturales o jurídicas con las cuales, tenga una relación de dependencia;
c. Cuando el administrador demanda a la sociedad, así dicha demanda sea atendida por el representante legal suplente;
d. Cuando el administrador celebra conciliaciones laborales a su favor;
e. Cuando el administrador como representante legal gira títulos valores de la sociedad, a su favor;
f. Cuando los miembros de la junta directiva aprueban la determinación del ajuste del canon de arrendamiento de bodegas de propiedad de dichos administradores;
g. Cuando los miembros de la junta directiva aprueban sus honorarios si dicha facultad no les ha sido expresamente delegada en los estatutos.
5.4.3. Conflicto de intereses y competencia indirecta (por interpuesta persona):
La participación en actos de competencia o de conflicto de intereses por parte de los administradores puede ser directa, cuando el administrador personalmente realiza los actos de competencia; o, indirecta, cuando el administrador a través de un tercero desarrolla la actividad de competencia, sin que sea evidente o notoria su presencia.
Por lo anterior, los administradores podrían estar incurriendo en competencia o conflicto de interés por interpuesta persona cuando además de los requisitos expuestos previamente, la sociedad celebra operaciones con alguna de las siguientes personas:
a. El cónyuge o compañero permanente del administrador, o las personas con análoga relación de afectividad;
b. Los ascendientes, descendientes y hermanos del administrador o del cónyuge del mismo. Los cónyuges de los ascendientes, de los descendientes y de los hermanos del administrador o del cónyuge del mismo;
d. Personas con las cuales el administrador, tenga una relación de dependencia.
Por lo anterior, los administradores podrían estar incurriendo en competencia o conflicto de interés por interpuesta persona cuando además de los requisitos expuestos previamente, la sociedad celebra operaciones con alguna de las siguientes personas:
a. El cónyuge o compañero permanente del administrador, o las personas con análoga relación de afectividad;
b. Los ascendientes, descendientes y hermanos del administrador o del cónyuge del mismo. Los cónyuges de los ascendientes, de los descendientes y de los hermanos del administrador o del cónyuge del mismo;
c. Los asociados del administrador, en sociedades que no tengan la calidad de emisores de valores, o en aquellas sociedades en las cuales, dada su dimensión, el administrador conozca la identidad de sus consocios;
d. Personas con las cuales el administrador, tenga una relación de dependencia.
5.4.4. Actuación del administrador en caso de conflicto de intereses o competencia con la sociedad
El administrador es la persona llamada a identificar en cada caso si se encuentra en situaciones que puedan representar actos de competencia o conflictos de intereses que deba tener en cuenta. Por lo tanto, deberá estudiar cada situación a efecto de determinar si puede incurrir o está desarrollando actos que impliquen competencia con la sociedad o conflictos de interés u proceder conforme a los siguientes lineamientos:
a. En caso de que el administrador encuentre que está en alguna de las situaciones mencionadas, deberá abstenerse de participar en esas actividades salvo autorización expresa del máximo órgano social. A estos efectos, se debe tener en cuenta que la duda respecto a la configuración de los actos de competencia o de conflicto de interés, no exime al administrador de la obligación de abstenerse de participar en las actividades respectivas.
a. En caso de que el administrador encuentre que está en alguna de las situaciones mencionadas, deberá abstenerse de participar en esas actividades salvo autorización expresa del máximo órgano social. A estos efectos, se debe tener en cuenta que la duda respecto a la configuración de los actos de competencia o de conflicto de interés, no exime al administrador de la obligación de abstenerse de participar en las actividades respectivas.
b. El administrador que incurra en conductas que impliquen conflicto de intereses o competencia con la sociedad en violación del régimen que acá se explica, responderá solidaria e ilimitadamente por los perjuicios que ocasione con esa conducta.
c. Una vez identificadas las situaciones de conflicto de intereses o competencia con la sociedad, el administrador deberá convocar al máximo órgano social, cuando quiera que se encuentre legitimado para hacerlo o, poner en conocimiento su situación a las personas facultadas para ello, con el fin de que procedan a efectuar la convocatoria, en la cual se deberá incluir como punto del orden del día la solicitud de autorización para la actividad que le representa conflicto o competencia con la sociedad.
d. Durante la reunión, el administrador suministrará toda la información que sea relevante para la toma de la decisión. La información relevante debe tener la idoneidad suficiente para que el máximo órgano social logre conocer la dimensión real del asunto y pueda, así, determinar la viabilidad de la autorización que le interesa al administrador o, en caso contrario, obrar de otra manera.
e. Cuando el administrador ostente la calidad de asociado, deberá abstenerse de participar en la decisión y, en consecuencia, sus partes de interés, cuotas o acciones no podrán ser tomadas en cuenta para determinar el quórum, ni mucho menos la mayoría decisoria.
f. Es preciso advertir que la prohibición para los administradores está referida a la participación en los actos que impliquen conflicto de intereses o competencia con el ente societario. En este orden de ideas, cuando el administrador que tenga alguna participación en un acto de competencia o se encuentre en una situación de conflicto, sea miembro de un cuerpo colegiado —como sería el caso de la junta directiva— para legitimar su actuación no es suficiente abstenerse de intervenir en las decisiones, pues la restricción, como quedó dicho, tiene por objeto impedir la participación en actos de competencia o en actos respecto de los cuales exista una situación de conflicto, salvo autorización expresa del máximo órgano social, mas no su intervención en la decisión.
5.4.5. Intervención del máximo órgano social
El máximo órgano social, al adoptar la decisión, no puede perder de vista que el bienestar de la sociedad es el objetivo principal de su trabajo y de su poder, razón por la cual habrá lugar a la autorización cuando el acto no perjudique los intereses de la sociedad. Por tanto, para determinar la viabilidad de la misma, la junta o la asamblea evaluarán, entre otros, los factores económicos, la posición de la sociedad en el mercado y las consecuencias del acto sobre los negocios sociales.
Para la intervención del máximo órgano social, deberán tenerse en cuenta lo siguiente:
a. Cuando el administrador tenga la calidad de asociado, deberá abstenerse de participar en la respectiva decisión y, en consecuencia, sus partes de interés, cuotas o acciones no podrán ser tomadas en cuenta para determinar el quórum, ni mucho menos la mayoría decisoria.
Para la intervención del máximo órgano social, deberán tenerse en cuenta lo siguiente:
a. Cuando el administrador tenga la calidad de asociado, deberá abstenerse de participar en la respectiva decisión y, en consecuencia, sus partes de interés, cuotas o acciones no podrán ser tomadas en cuenta para determinar el quórum, ni mucho menos la mayoría decisoria.
b. Los administradores que obtengan la autorización con información incompleta, falsa o a sabiendas de que la operación ocasionaría perjuicios a la sociedad, no podrán ampararse en dicha autorización para exonerarse de responsabilidad por sus actos y, en consecuencia, deberán responder frente a la sociedad, los socios o terceros perjudicados.
c. Los socios que hayan autorizado expresamente la realización de un acto respecto del cual exista conflicto de interés o competencia con la sociedad, que perjudique los intereses de ésta, serán responsables solidaria e ilimitadamente por los daños que los actos autorizados ocasionen, salvo que dicha autorización se haya obtenido de manera engañosa en los términos del literal anterior.
d. Finalmente, si el máximo órgano social no imparte su autorización, el administrador deberá abstenerse de ejecutar los actos de competencia o aquellos generadores de la situación de conflicto. En caso de desacato, podrá ser removido de su cargo y estará sujeto a la responsabilidad de que trata el artículo 200 del Código de Comercio. Lo anterior, sin perjuicio de las consecuencias frente a la validez de los actos específicos.
5.4.6. Nulidad de los actos en conflicto de intereses o competencia con la sociedad
a. La declaratoria de nulidad de los actos en conflicto de intereses o en competencia con la sociedad supone una declaración judicial por parte del juez competente para ello. El proceso judicial para obtener la declaratoria de nulidad absoluta de los actos ejecutados en contra de los deberes de los administradores consagrados en el numeral 7º del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, se adelantará mediante el proceso legalmente establecido, de conformidad con el artículo 233 de la Ley 222 de 1995; sin perjuicio de otros mecanismos de solución de conflictos establecidos en los estatutos (p.ej. arbitraje).
b. Salvo los derechos de terceros que hayan obrado de buena fe, declarada la nulidad, se restituirán las cosas a su estado anterior, lo que podría incluir, entre otros, el reintegro de las ganancias obtenidas con la realización de la conducta sancionada, sin perjuicio de las acciones de impugnación de las decisiones, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 191 y siguientes del Código de Comercio.
c. Mediante este mismo trámite, el administrador que obre contrariando lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley 222 de 1995, será condenado a indemnizar a quien hubiese causado perjuicios. El juez competente, según lo establecido en la ley, podrá sancionar a los administradores con multas y/o con la inhabilidad para ejercer el comercio, sin perjuicio de la responsabilidad penal que dicha conducta pudiese generar.
En la medida que lo dispuesto en el artículo 23 numeral 7° de la Ley 222 de 1995 constituye una norma imperativa, el Decreto 1925 de 2009, incorporado en el Decreto 1074 de 2015 (DUR del Sector Comercio, Industria y Turismo), es consecuente en advertir que los actos de los administradores que violen este deber específico de conducta son susceptibles de declararse nulos. Para ello se deben tener en cuenta las siguientes consideraciones:
a. La declaratoria de nulidad de los actos en conflicto de intereses o en competencia con la sociedad supone una declaración judicial por parte del juez competente para ello. El proceso judicial para obtener la declaratoria de nulidad absoluta de los actos ejecutados en contra de los deberes de los administradores consagrados en el numeral 7º del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, se adelantará mediante el proceso legalmente establecido, de conformidad con el artículo 233 de la Ley 222 de 1995; sin perjuicio de otros mecanismos de solución de conflictos establecidos en los estatutos (p.ej. arbitraje).
b. Salvo los derechos de terceros que hayan obrado de buena fe, declarada la nulidad, se restituirán las cosas a su estado anterior, lo que podría incluir, entre otros, el reintegro de las ganancias obtenidas con la realización de la conducta sancionada, sin perjuicio de las acciones de impugnación de las decisiones, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 191 y siguientes del Código de Comercio.
c. Mediante este mismo trámite, el administrador que obre contrariando lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley 222 de 1995, será condenado a indemnizar a quien hubiese causado perjuicios. El juez competente, según lo establecido en la ley, podrá sancionar a los administradores con multas y/o con la inhabilidad para ejercer el comercio, sin perjuicio de la responsabilidad penal que dicha conducta pudiese generar.
5.5. Facultades de la Superintendencia de Sociedades en sede administrativa, en caso de violación a los deberes de los administradores
Existen facultades administrativas y judiciales respecto del cumplimiento de los deberes de los administradores. Si bien es cierto que las infracciones a los deberes de los administradores, pueden dar lugar al inicio de una actuación administrativa, también es cierto que el alcance de las facultades de la Superintendencia de Sociedades en sede administrativa o judicial es diferente.
En relación con sociedades sujetas a supervisión, esta Superintendencia puede pronunciarse en sede administrativa sobre el incumplimiento de los deberes de los administradores, tales como la existencia de conflictos de interés y actos de competencia, previa formulación de la queja por quien se encuentre legitimado para hacerlo, conforme a lo dispuesto en el artículo 87 de la Ley 222 de 1995, modificado por el artículo 152 del Decreto 19 de 2012, y en particular lo dispuesto en su numeral 3°.
En caso de existir mérito, se seguirá el procedimiento administrativo sancionatorio previsto en el artículo 47 y siguientes de la Ley 1437 de 2011. De comprobarse la infracción correspondiente se impondrán las sanciones previstas en la ley.
Es de señalar que, la intervención en sede administrativa no comprende la competencia para declarar nulidades, medidas cautelares, restituciones ni indemnizaciones producto de la responsabilidad de los administradores, asuntos que conocerán y decidirán las árbitros designados para ello, los jueces, o bien esta Entidad en ejercicio de sus funciones jurisdiccionales, en este último caso, de acuerdo al artículo 24, numeral 5°, literal b) del Código General del Proceso, mediante proceso verbal y previa demanda, según lo dispuesto en el referido Código.
Por su parte, la Superintendencia de Sociedades, también ha sido investida por el legislador de funciones de orden judicial y administrativo completamente regladas. En ese sentido, los usuarios deberán evaluar adecuadamente cuales de las funciones asignadas a la Entidad responden de mejor forma a sus expectativas y a la intención de satisfacer los intereses de los afectados.
En ese sentido, si la intención de un interesado es buscar que los efectos de un acto del administrador en conflicto de intereses se declaren nulos o que se pretenda la indemnización de los perjuicios que este funcionario le ha causado a la sociedad al realizar actos de competencia en su contra, la presentación de una queja administrativa no será la vía procesal adecuada, pues en ejercicio de sus funciones como supervisor, se reitera, no puede declarar nulidades o buscar la reparación de eventuales perjuicios. La claridad con respecto a la función y posibles resultados de una actuación determinada debe ser tenida en cuenta para que la actuación oportuna de la Superintendencia de Sociedades no cree falsas expectativas o alargue innecesariamente la resolución de los conflictos empresariales.
Por último, es preciso observar que los actos de competencia desleal, son del conocimiento exclusivo de la Superintendencia de Industria y Comercio, entidad a la que le fueron asignadas de acuerdo con el artículo 24 numeral 1° del Código general del proceso, funciones jurisdiccionales.
En relación con sociedades sujetas a supervisión, esta Superintendencia puede pronunciarse en sede administrativa sobre el incumplimiento de los deberes de los administradores, tales como la existencia de conflictos de interés y actos de competencia, previa formulación de la queja por quien se encuentre legitimado para hacerlo, conforme a lo dispuesto en el artículo 87 de la Ley 222 de 1995, modificado por el artículo 152 del Decreto 19 de 2012, y en particular lo dispuesto en su numeral 3°.
En caso de existir mérito, se seguirá el procedimiento administrativo sancionatorio previsto en el artículo 47 y siguientes de la Ley 1437 de 2011. De comprobarse la infracción correspondiente se impondrán las sanciones previstas en la ley.
Es de señalar que, la intervención en sede administrativa no comprende la competencia para declarar nulidades, medidas cautelares, restituciones ni indemnizaciones producto de la responsabilidad de los administradores, asuntos que conocerán y decidirán las árbitros designados para ello, los jueces, o bien esta Entidad en ejercicio de sus funciones jurisdiccionales, en este último caso, de acuerdo al artículo 24, numeral 5°, literal b) del Código General del Proceso, mediante proceso verbal y previa demanda, según lo dispuesto en el referido Código.
Por su parte, la Superintendencia de Sociedades, también ha sido investida por el legislador de funciones de orden judicial y administrativo completamente regladas. En ese sentido, los usuarios deberán evaluar adecuadamente cuales de las funciones asignadas a la Entidad responden de mejor forma a sus expectativas y a la intención de satisfacer los intereses de los afectados.
En ese sentido, si la intención de un interesado es buscar que los efectos de un acto del administrador en conflicto de intereses se declaren nulos o que se pretenda la indemnización de los perjuicios que este funcionario le ha causado a la sociedad al realizar actos de competencia en su contra, la presentación de una queja administrativa no será la vía procesal adecuada, pues en ejercicio de sus funciones como supervisor, se reitera, no puede declarar nulidades o buscar la reparación de eventuales perjuicios. La claridad con respecto a la función y posibles resultados de una actuación determinada debe ser tenida en cuenta para que la actuación oportuna de la Superintendencia de Sociedades no cree falsas expectativas o alargue innecesariamente la resolución de los conflictos empresariales.
Por último, es preciso observar que los actos de competencia desleal, son del conocimiento exclusivo de la Superintendencia de Industria y Comercio, entidad a la que le fueron asignadas de acuerdo con el artículo 24 numeral 1° del Código general del proceso, funciones jurisdiccionales.
TÍTULO II. OTRAS LIMITACIONES Y SUPUESTOS DE RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES
5.6. Prohibiciones y limitaciones legales de conducta a los administradores
Además de los deberes hasta aquí desarrollados, existen otras disposiciones que imponen prohibiciones y limitaciones a los administradores.
5.6.1.
b. Votar los balances y cuentas de fin de ejercicio ni las de liquidación, salvo los suplentes que no hayan ejercido el cargo en dicho periodo;
Las prohibiciones a los administradores, entendidas como aquellas en las que el legislador ha establecido de manera expresa que los administradores no podrán incurrir en alguna de las siguientes conductas:
a. Representar, salvo en los casos de representación legal, en las reuniones de la asamblea o junta de socios acciones distintas de las propias, ni sustituir los poderes que les sean conferidos;b. Votar los balances y cuentas de fin de ejercicio ni las de liquidación, salvo los suplentes que no hayan ejercido el cargo en dicho periodo;
c. Enajenar o adquirir, por sí o por interpuesta persona, acciones de la misma sociedad mientras estén en ejercicio de sus cargos, salvo en operaciones ajenas a motivos de especulación y que cuenten con la autorización de la junta directiva otorgada con las dos terceras partes de sus miembros excluido el del solicitante, o de la asamblea general, con el voto favorable de la mayoría ordinaria prevista en los estatutos, excluido el del solicitante;
d. Cuando se trate de administradores que ostenten la calidad de accionistas, no podrán celebrar acuerdos con otros accionistas comprometiéndose a votar en igual o determinado sentido en las asambleas;
e. Ser designados o ejercer en forma simultánea, un cargo directivo en más de cinco juntas aun tratándose de sociedades matrices y sus subordinadas, siempre que los hubiere aceptado;
f. Formar en las juntas directivas, mayorías con personas ligadas entre sí por matrimonio o por parentesco dentro del tercer grado de consanguinidad o segundo de afinidad o primero civil, excepto en las sociedades reconocidas como de familia. En este orden de ideas, para que una sociedad tenga el carácter de familia, debe existir entre dos o más socios un parentesco de consanguinidad hasta el segundo grado (padre, madre, hijos y hermanos) o único civil (padre o madre adoptante e hijo adoptivo), o estar unidos entre sí matrimonialmente, siempre y cuando los socios así relacionados ejerzan sobre la sociedad un control económico, financiero o administrativo”.
5.6.2.
Las limitaciones a los administradores, entendidas como aquellas en las que las disposiciones del ordenamiento societario han establecido que el administrador no puede actuar, salvo que tenga autorización del máximo órgano social respectivo:
a. Las atribuciones van hasta el límite señalado en los estatutos sociales, el cual está circunscrito en principio al desarrollo del objeto social. A falta de estipulación, los administradores podrán celebrar o ejecutar todos los actos y contratos comprendidos dentro éste, conforme al régimen de cada tipo de sociedad, de acuerdo con los artículos 99 y 196 del Código de Comercio.
a. Las atribuciones van hasta el límite señalado en los estatutos sociales, el cual está circunscrito en principio al desarrollo del objeto social. A falta de estipulación, los administradores podrán celebrar o ejecutar todos los actos y contratos comprendidos dentro éste, conforme al régimen de cada tipo de sociedad, de acuerdo con los artículos 99 y 196 del Código de Comercio.
b. Para la celebración o ejecución de ciertas operaciones, los estatutos pueden contemplar que se requiera la aprobación de un órgano superior, como el máximo órgano social o la junta directiva, según sea el caso.
5.6.3.
En relación con los administradores de las sociedades por acciones simplificadas, el articulo 38 de la ley 1258 de 2008 suprimió entre otras, las limitaciones, prohibiciones y autorizaciones previas que regula el Código de Comercio respecto de los administradores de los demás tipos de sociedades, tales como la contenida en el articulo 185 del Código de Comercio sobre la imposibilidad de los administradores de votar los balances y cuentas de fin de ejercicio o representar acciones ajenas, o sustituir los poderes que les fueron conferidos; del articulo 202 y 404 del mismo codigo, para pertenecer máximo a cinco juntas directivas y lo relacionado con la imposibilidad de negociar acciones de la sociedad sin autorizacion previa, respectivamente.
En consideracion a que el objeto social en la S.A.S. puede ser indeterminado, también lo será en ese evento, la capacidad de la sociedad y las facultades de los administradores, salvo que en ñps estatutos se le hubieren pactado limitaciones.
En consideracion a que el objeto social en la S.A.S. puede ser indeterminado, también lo será en ese evento, la capacidad de la sociedad y las facultades de los administradores, salvo que en ñps estatutos se le hubieren pactado limitaciones.
5.7. Conductas adicionales que dan lugar a la responsabilidad de los administradores en el régimen societario
El régimen legal colombiano en materia de deberes y responsabilidades de los administradores ha significado que éstos se puedan encontrar no solo en normas de orden societario o contable, sino en muchos otros temas. Dicho esto, a continuación, se presentan algunos eventos adicionales en donde las normas mercantiles incorporan supuestos de responsabilidad para los administradores:
5.7.1.
5.7.1. Los administradores que realicen actos dispositivos sin que la sociedad haya hecho el registro en la Cámara de Comercio de la escritura de constitución o, si hay aporte de inmuebles, el correspondiente en la oficina de registro de instrumentos públicos, responderán solidariamente ante los asociados y terceros de las operaciones que celebren o ejecuten por cuenta de la sociedad.
5.7.2.
En caso de nulidad por objeto o causa ilícitos, los asociados y quienes actúen como administradores responderán ilimitada y solidariamente por el pasivo externo y por los perjuicios causados. Además, quedarán inhabilitados para ejercer el comercio por el término de diez años.
5.7.3.
Cuando el juez declara la nulidad de una decisión de la asamblea o de la junta de socios, los administradores podrían resultar obligados a:
a. Tomar las medidas necesarias para que se cumpla la sentencia, pues de lo contrario su negligencia los hará responsables de los perjuicios que ocasionen;
b. Indemnizar a la sociedad por los perjuicios derivados del cumplimiento de las decisiones anuladas, con derecho a repetir contra los asociados que las aprobaron.
a. Tomar las medidas necesarias para que se cumpla la sentencia, pues de lo contrario su negligencia los hará responsables de los perjuicios que ocasionen;
b. Indemnizar a la sociedad por los perjuicios derivados del cumplimiento de las decisiones anuladas, con derecho a repetir contra los asociados que las aprobaron.
5.7.4.
Los administradores y el revisor fiscal (si lo hubiere), responden en sede judicial, por los perjuicios que causen a la sociedad, a los asociados y a terceros por la no preparación o difusión de los estados financieros y por la indebida restricción al derecho de inspección de los asociados.
Los administradores que no permitan el desarrollo de las funciones del revisor fiscal, también podrán ser responsable de los perjuicios que cause a la sociedad.
Los administradores que no permitan el desarrollo de las funciones del revisor fiscal, también podrán ser responsable de los perjuicios que cause a la sociedad.
5.7.5.
Cuando la sociedad anónima se forma, se inscribe o se anuncia sin especificar que tiene la calidad “sociedad anónima” o de las letras “S.A.”; los administradores responderán solidariamente de las operaciones sociales que celebren.
5.7.6.
Los administradores responderán solidariamente ante los asociados y terceros por los perjuicios causados cuando inician nuevas operaciones sociales a pesar de encontrarse la sociedad en estado de cesación de pagos y cuando no convocan de inmediato a los asociados para informarlos sobre dicho estado.
5.7.7.
Cuando se pueda verificar razonablemente el acaecimiento de la causal de disolución por el no cumplimiento de la hipótesis de negocio en marcha, los administradores sociales se abstendrán de iniciar nuevas operaciones, distintas a las del giro ordinario de los negocios y convocarán inmediatamente al máximo órgano social para informar de manera completa y documentada sobre dicha situación, con el fin de que el máximo órgano social adopte las decisiones pertinentes respecto a la continuidad o la disolución y liquidación de la sociedad, so pena de responder solidariamente por los perjuicios que causen a los asociados o a terceros por el incumplimiento de este deber.
Sin perjuicio de lo anterior, los administradores sociales deberán convocar al máximo órgano social de manera inmediata, cuando del análisis de los estados financieros y las proyecciones de la sociedad se puedan establecer deterioros patrimoniales y riesgos de insolvencia, so pena de responder solidariamente por los perjuicios que causen a los asociados o a terceros por el incumplimiento de este deber.
Sin perjuicio de lo anterior, los administradores sociales deberán convocar al máximo órgano social de manera inmediata, cuando del análisis de los estados financieros y las proyecciones de la sociedad se puedan establecer deterioros patrimoniales y riesgos de insolvencia, so pena de responder solidariamente por los perjuicios que causen a los asociados o a terceros por el incumplimiento de este deber.
5.7.8.
El factor debe indemnizar a la sociedad proponente por los perjuicios derivados del incumplimiento de las normas contables, fiscales y administrativas relativas al establecimiento administrado.
5.7.9.
El liquidador responde frente a la sociedad, los asociados y terceros cuando realiza operaciones o actos ajenos a la inmediata liquidación privada de la sociedad.
5.7.10.
Tratándose de la S.A.S., el artículo 27 de la Ley 1258 de 2008, señala que las reglas relativas a la responsabilidad de administradores contenidas en la Ley 222 de 1995, le serán aplicables tanto al representante legal de la sociedad, como a su junta directiva y demás órganos de administración si los hubiere.
En tal sentido, responden por el incumplimiento de las funciones consagradas en el artículo 23 de la Ley 222 de 1995, así como de los deberes de buena fe, lealtad y diligencia.
Las personas naturales o jurídicas que, sin ser administradores de una S.A.S., se inmiscuyan en una actividad positiva de gestión, administración o dirección de la sociedad, incurrirán en las mismas responsabilidades y sanciones aplicables a los administradores.
En tal sentido, responden por el incumplimiento de las funciones consagradas en el artículo 23 de la Ley 222 de 1995, así como de los deberes de buena fe, lealtad y diligencia.
Las personas naturales o jurídicas que, sin ser administradores de una S.A.S., se inmiscuyan en una actividad positiva de gestión, administración o dirección de la sociedad, incurrirán en las mismas responsabilidades y sanciones aplicables a los administradores.
5.8. Régimen de responsabilidad de los administradores
Los administradores responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los socios o a terceros, salvo que no hayan tenido conocimiento de la acción u omisión, o hayan votado en contra, siempre y cuando no la ejecuten. (ver numerales 5.2, 5.3, 5.6 y 5.7 del presente capítulo).
Cuando la ley advierte que no serán responsables los administradores que no hayan tenido conocimiento de la acción u omisión, o aquellos que hayan votado en contra de la decisión que imponga una u otra, en el entendido de que no la ejecuten, se busca que los miembros de las juntas directivas y todos los administradores en general, expresen individualmente su criterio sobre los asuntos en los que deben participar, dejando en las actas o en los documentos relacionados con su gestión, la evidencia sobre sus opiniones y el sentido y razón de su voto o decisión.
Es de advertir que no basta con votar en contra o con la constancia en el acta respectiva, si el administrador ejecuta u obra conforme a la decisión adoptada, pues en esos casos el origen de su responsabilidad será ese comportamiento.
De otro lado, la culpa del administrador ha de presumirse cuando incumple sus funciones, se extralimita en el ejercicio de ellas, e igualmente cuando infringe la ley o los estatutos.
También se presumirá la culpa cuando los administradores hayan propuesto o ejecutado la decisión sobre distribución de utilidades sin que éstas estén justificadas por balances reales y fidedignos, casos en los cuales responderán por las sumas dejadas de repartir o distribuidas en exceso y por los perjuicios a que haya lugar.
Para la configuración de esa presunción y el consecuente traslado de la carga de la prueba, se deberá acreditar el supuesto de hecho correspondiente, esto es, la infracción de la ley o de los estatutos, incluyendo los supuestos especiales relacionados con la distribución de utilidades.
En el evento en que el administrador de la sociedad sea una persona jurídica, la responsabilidad recaerá sobre ella y sobre quien actúe como representante legal de la misma.
El legislador dispone que las cláusulas del contrato social que tiendan a absolver a los administradores de las responsabilidades antes mencionadas, o a limitarlas al importe de las cauciones que hayan prestado para ejercer sus cargos, se tendrán por no escritas. Los seguros que cubran la conducta de los administradores son frecuentes y plenamente admisibles, sin que por supuesto se entienda que el monto asegurado representa una limitación a la responsabilidad que les pueda ser asignada.
Cuando la ley advierte que no serán responsables los administradores que no hayan tenido conocimiento de la acción u omisión, o aquellos que hayan votado en contra de la decisión que imponga una u otra, en el entendido de que no la ejecuten, se busca que los miembros de las juntas directivas y todos los administradores en general, expresen individualmente su criterio sobre los asuntos en los que deben participar, dejando en las actas o en los documentos relacionados con su gestión, la evidencia sobre sus opiniones y el sentido y razón de su voto o decisión.
Es de advertir que no basta con votar en contra o con la constancia en el acta respectiva, si el administrador ejecuta u obra conforme a la decisión adoptada, pues en esos casos el origen de su responsabilidad será ese comportamiento.
De otro lado, la culpa del administrador ha de presumirse cuando incumple sus funciones, se extralimita en el ejercicio de ellas, e igualmente cuando infringe la ley o los estatutos.
También se presumirá la culpa cuando los administradores hayan propuesto o ejecutado la decisión sobre distribución de utilidades sin que éstas estén justificadas por balances reales y fidedignos, casos en los cuales responderán por las sumas dejadas de repartir o distribuidas en exceso y por los perjuicios a que haya lugar.
Para la configuración de esa presunción y el consecuente traslado de la carga de la prueba, se deberá acreditar el supuesto de hecho correspondiente, esto es, la infracción de la ley o de los estatutos, incluyendo los supuestos especiales relacionados con la distribución de utilidades.
En el evento en que el administrador de la sociedad sea una persona jurídica, la responsabilidad recaerá sobre ella y sobre quien actúe como representante legal de la misma.
El legislador dispone que las cláusulas del contrato social que tiendan a absolver a los administradores de las responsabilidades antes mencionadas, o a limitarlas al importe de las cauciones que hayan prestado para ejercer sus cargos, se tendrán por no escritas. Los seguros que cubran la conducta de los administradores son frecuentes y plenamente admisibles, sin que por supuesto se entienda que el monto asegurado representa una limitación a la responsabilidad que les pueda ser asignada.
5.9. Acción Social de Responsabilidad
La acción social de responsabilidad corresponde al derecho que tiene toda sociedad para acudir a los órganos jurisdiccionales con el fin de reclamar la satisfacción de una pretensión mediante un proceso. Dicha pretensión es de condena y consiste en la declaración por parte del juez de la responsabilidad patrimonial de los administradores para obtener la reparación de los perjuicios que por dolo o culpa el o los administradores ocasionen a la sociedad.
Los requisitos de procedibilidad de dicha acción están establecidos en el artículo 25 de la Ley 222 de 1995. En este caso, el sujeto activo de la acción es la sociedad y el sujeto pasivo es el administrador que haya ocasionado el perjuicio. Si bien es cierto que la legitimada para dar inicio a tal acción es la sociedad misma, cuando ésta no lo hace, estarán legitimados en su lugar, de manera subsidiaria, los administradores, el revisor fiscal, cualquiera de los socios y hasta los acreedores que representen por lo menos el 50% del pasivo externo, en interés de la sociedad. Para el caso de los acreedores, podrán ejercer la acción siempre y cuando el patrimonio de la sociedad no sea suficiente para satisfacer sus créditos.
Con el propósito de facilitar que el máximo órgano social pueda conocer una proposición para ejercer esta acción, la ley consagra un régimen excepcional en materia del órgano competente para convocar a la reunión del máximo órgano social, en asuntos objeto de decisión en reuniones extraordinarias, en tema de mayorías decisorias e inclusive en cuanto se refiere a representación judicial de la sociedad.
En efecto, en cuanto a la convocatoria la ley establece que únicamente pueden llamar a reuniones los administradores, el revisor fiscal y la entidad que ejerza inspección, vigilancia y control sobre la sociedad; sin embargo, el artículo en mención señala que los socios que representen no menos del 20% de las cuotas en que se divida el capital social podrán convocar directamente para efectos de decidir sobre el inicio de una acción del tipo señalado .
Así mismo, aún en reunión extraordinaria podrá tomarse la decisión de iniciar la acción contra los administradores, sin que el punto se haya incluido en el orden del día, pese a lo dispuesto en el artículo 425 del Código de Comercio.
El diseño legal de esta acción posibilita a un administrador, al revisor fiscal o cualquier asociado en “interés de la sociedad” para acudir a la jurisdicción con la finalidad de lograr hacer responsables a los administradores por los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad. Inclusive, la ley consagra un supuesto específico en que los acreedores de la sociedad podrían estar legitimados, cuando sus acreencias representan por lo menos el 50% del pasivo externo de la sociedad y el patrimonio de ésta no es suficiente para pagar sus deudas. No obstante, esta legitimación subsidiaria en cabeza de estos otros sujetos exige que medie una decisión del máximo órgano social en la forma indicada.
Así, si transcurren tres meses de adoptada la decisión de ejercer la acción social de responsabilidad y ésta no se ha entablado directamente por la sociedad, los demás administradores, el revisor fiscal, los asociados y, aún, los acreedores quedan legitimados en causa para iniciarla. Tal circunstancia procede sólo en los términos del artículo 25 de la Ley 222 de 1995, pues la regla es que quien tiene la representación judicial de la sociedad es el representante legal.
La decisión para el ejercicio de esta acción, se tomará por la mitad más una de las cuotas, acciones o partes de interés representadas en la reunión.
Así que son dos las consecuencias de la decisión del máximo órgano social de adelantar contra el administrador una acción social de responsabilidad, la primera, abre la puerta para acudir ante la jurisdicción y la segunda, impone la remoción del administrador contra el cual se adelantará la acción.
Es oportuno precisar que de conformidad con la disposición invocada, la decisión de iniciar la acción social de responsabilidad “implicará la remoción de los administradores”, luego es claro que no se requiere adoptar dos decisiones diferentes: la de iniciar la acción y la de la remoción, sino que acordada con el lleno de los requisitos pertinentes la primera, per se, se genera la segunda, obviamente respecto del administrador contra el cual se hubiere aprobado la iniciación de la acción referida.
Si el ejercicio de la acción social de responsabilidad se autoriza respecto del representante legal y éste no cuenta con un suplente, el máximo órgano social deberá disponer lo necesario para designar su reemplazo en el menor tiempo posible. En todo caso, la designación de cualquier reemplazo deberá atender los requisitos de quórum y mayorías necesarios para tomar esta decisión.
Ahora bien, la posibilidad de presentar una proposición al máximo órgano social sobre el ejercicio de esta acción no está limitada temporalmente, así que siempre que los asociados consideren que los administradores han ocasionado algún perjuicio a la sociedad, el administrador será removido y cualquiera de los sujetos mencionados, podrán acudir ante la jurisdicción para que se condene al resarcimiento de los perjuicios .
Entendida como conflicto societario en los términos del artículo 24 (entre la sociedad y sus administradores), numeral 5º, literal b del Código General del Proceso, la acción social de responsabilidad podrá intentarse ante la Superintendencia de Sociedades, quien conocerá a prevención en ejercicio de funciones jurisdiccionales.
Por último, con el objeto de que sea pública la decisión de la acción social de responsabilidad que tiene como consecuencia la remoción del administrador, es necesario que sea inscrita en el registro mercantil el acta contentiva de la misma
Los requisitos de procedibilidad de dicha acción están establecidos en el artículo 25 de la Ley 222 de 1995. En este caso, el sujeto activo de la acción es la sociedad y el sujeto pasivo es el administrador que haya ocasionado el perjuicio. Si bien es cierto que la legitimada para dar inicio a tal acción es la sociedad misma, cuando ésta no lo hace, estarán legitimados en su lugar, de manera subsidiaria, los administradores, el revisor fiscal, cualquiera de los socios y hasta los acreedores que representen por lo menos el 50% del pasivo externo, en interés de la sociedad. Para el caso de los acreedores, podrán ejercer la acción siempre y cuando el patrimonio de la sociedad no sea suficiente para satisfacer sus créditos.
Con el propósito de facilitar que el máximo órgano social pueda conocer una proposición para ejercer esta acción, la ley consagra un régimen excepcional en materia del órgano competente para convocar a la reunión del máximo órgano social, en asuntos objeto de decisión en reuniones extraordinarias, en tema de mayorías decisorias e inclusive en cuanto se refiere a representación judicial de la sociedad.
En efecto, en cuanto a la convocatoria la ley establece que únicamente pueden llamar a reuniones los administradores, el revisor fiscal y la entidad que ejerza inspección, vigilancia y control sobre la sociedad; sin embargo, el artículo en mención señala que los socios que representen no menos del 20% de las cuotas en que se divida el capital social podrán convocar directamente para efectos de decidir sobre el inicio de una acción del tipo señalado .
Así mismo, aún en reunión extraordinaria podrá tomarse la decisión de iniciar la acción contra los administradores, sin que el punto se haya incluido en el orden del día, pese a lo dispuesto en el artículo 425 del Código de Comercio.
El diseño legal de esta acción posibilita a un administrador, al revisor fiscal o cualquier asociado en “interés de la sociedad” para acudir a la jurisdicción con la finalidad de lograr hacer responsables a los administradores por los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad. Inclusive, la ley consagra un supuesto específico en que los acreedores de la sociedad podrían estar legitimados, cuando sus acreencias representan por lo menos el 50% del pasivo externo de la sociedad y el patrimonio de ésta no es suficiente para pagar sus deudas. No obstante, esta legitimación subsidiaria en cabeza de estos otros sujetos exige que medie una decisión del máximo órgano social en la forma indicada.
Así, si transcurren tres meses de adoptada la decisión de ejercer la acción social de responsabilidad y ésta no se ha entablado directamente por la sociedad, los demás administradores, el revisor fiscal, los asociados y, aún, los acreedores quedan legitimados en causa para iniciarla. Tal circunstancia procede sólo en los términos del artículo 25 de la Ley 222 de 1995, pues la regla es que quien tiene la representación judicial de la sociedad es el representante legal.
La decisión para el ejercicio de esta acción, se tomará por la mitad más una de las cuotas, acciones o partes de interés representadas en la reunión.
Así que son dos las consecuencias de la decisión del máximo órgano social de adelantar contra el administrador una acción social de responsabilidad, la primera, abre la puerta para acudir ante la jurisdicción y la segunda, impone la remoción del administrador contra el cual se adelantará la acción.
Es oportuno precisar que de conformidad con la disposición invocada, la decisión de iniciar la acción social de responsabilidad “implicará la remoción de los administradores”, luego es claro que no se requiere adoptar dos decisiones diferentes: la de iniciar la acción y la de la remoción, sino que acordada con el lleno de los requisitos pertinentes la primera, per se, se genera la segunda, obviamente respecto del administrador contra el cual se hubiere aprobado la iniciación de la acción referida.
Si el ejercicio de la acción social de responsabilidad se autoriza respecto del representante legal y éste no cuenta con un suplente, el máximo órgano social deberá disponer lo necesario para designar su reemplazo en el menor tiempo posible. En todo caso, la designación de cualquier reemplazo deberá atender los requisitos de quórum y mayorías necesarios para tomar esta decisión.
Ahora bien, la posibilidad de presentar una proposición al máximo órgano social sobre el ejercicio de esta acción no está limitada temporalmente, así que siempre que los asociados consideren que los administradores han ocasionado algún perjuicio a la sociedad, el administrador será removido y cualquiera de los sujetos mencionados, podrán acudir ante la jurisdicción para que se condene al resarcimiento de los perjuicios .
Entendida como conflicto societario en los términos del artículo 24 (entre la sociedad y sus administradores), numeral 5º, literal b del Código General del Proceso, la acción social de responsabilidad podrá intentarse ante la Superintendencia de Sociedades, quien conocerá a prevención en ejercicio de funciones jurisdiccionales.
Por último, con el objeto de que sea pública la decisión de la acción social de responsabilidad que tiene como consecuencia la remoción del administrador, es necesario que sea inscrita en el registro mercantil el acta contentiva de la misma
5.10. Acción individual de responsabilidad
La acción individual de responsabilidad corresponde al derecho que tiene toda persona para acudir a la jurisdicción ordinaria, con el fin de reclamar la satisfacción de una pretensión mediante un proceso. Dicha pretensión es de condena y consiste en la declaración por parte del juez de la responsabilidad directa del administrador por los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a los socios o a terceros.
A diferencia de lo mencionado en el numeral anterior, esta acción no pretende resarcir daños ocasionados a la sociedad, sino los daños directos a socios o terceros, generados como consecuencia del incumplimiento doloso o culposo en el ejercicio de su cargo. En ese sentido, los daños deben ser directos y no derivados de una afectación al patrimonio social.
A diferencia de lo mencionado en el numeral anterior, esta acción no pretende resarcir daños ocasionados a la sociedad, sino los daños directos a socios o terceros, generados como consecuencia del incumplimiento doloso o culposo en el ejercicio de su cargo. En ese sentido, los daños deben ser directos y no derivados de una afectación al patrimonio social.
