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Fotografía por: Supersociedades

1.      INTRODUCCIÓN:

El Derecho Comercial, que se desarrolla en virtud del tráfico mercantil y sus costumbres, puede verse afectado en su dinamismo por diferentes instituciones jurídicas consideradas de obligatorio cumplimiento. En ese sentido, como opinión estrictamente personal y no institucional, con el presente artículo se pretende identificar cuáles han sido los problemas jurídicos subyacentes en las posturas presentadas entre la jurisprudencia proferida por la Superintendencia de Sociedades a través de la Delegatura de Procedimientos Mercantiles, frente a lo sostenido por la justicia arbitral, en cuanto a: i) el alcance de la cláusula compromisoria; ii) su extensión; iii) su modificación a través de mayorías; y, iv) su aplicación respecto de la impugnación de decisiones sociales.

Adicionalmente, se exponen las tesis sostenidas frente a los problemas jurídicos detectados, acompañadas de una síntesis analítica de los argumentos de cada postura, para finalmente concluir con una posición propia.

2.      PROBLEMAS JURÍDICOS Y TESIS ASUMIDAS:

a.      Alcance de la cláusula compromisoria respecto de su vinculación a socios futuros:

¿La cláusula compromisoria estatutaria resulta vinculante a los socios futuros? ¿Cómo entender la sucesión de la cláusula compromisoria producto de la negociación de las alícuotas sociales? Por cuanto desde la óptica de la flexibilidad mercantil, una postura contraria resultaría una entelequia jurídica comercial.

En un comienzo, la Superintendencia de Sociedades sostuvo que, salvo que mediase manifestación expresa del socio respecto del conflicto en cuestión, la sola adhesión a los estatutos sociales no conllevaba su aceptación a la cláusula compromisoria, por no ser un elemento accesorio al contrato social, en razón a su autonomía e independencia. Por tanto, para que la cláusula compromisoria resultare vinculante respecto de los socios futuros, se requería su aceptación expresa, escrita y específica.

Se argumentaba que si no se acreditaba que el socio demandante o demandado hubiese suscrito la escritura o el documento privado de constitución en donde se convino el pacto arbitral estatutario, la cláusula compromisoria le sería inoponible por virtud del principio constitucional de la habilitación; por tanto, la cláusula compromisoria prevista en los estatutos no vincularía a los socios que ingresaren a la sociedad después de su constitución.
 
De igual manera, se precisaba la necesidad de distinguir entre el contrato social y el pacto arbitral, siendo este último un contrato diferente e independiente del primero. Así, se sostuvo que:

 "En verdad, si la cláusula compromisoria no tiene el rango de una regla estatutaria en las sociedades anónimas, tampoco puede entenderse que quien adquiere la calidad de accionista en una compañía de esa naturaleza queda vinculado obligatoriamente al pacto arbitral incluido en la escritura pública en la que fueron vertidos los estatutos sociales. (…) Ciertamente, como la cláusula compromisoria no es un elemento del contrato de sociedad anónima, es a todas luces improcedente invocar el mecanismo de habilitación especial a que alude el inciso segundo del artículo 5 de la Ley 1563 de 2012". (Superintendencia de Sociedades, Auto 800-6687-2016. En igual sentido, Auto 820-008392-2015).

 Como complemento, se indicaba que:
"La cláusula compromisoria no está sujeta a las normas que rigen la constitución y el funcionamiento de personas jurídicas societarias. Ello se debe a que, como lo ha explicado la doctrina más autorizada, el pacto arbitral no es un elemento accesorio del contrato de sociedad, sino, más bien, un negocio jurídico autónomo. (…) Así las cosas, si el pacto arbitral no constituye un elemento accesorio del contrato de sociedad, sería equivocado concluir que la cláusula compromisoria debe regirse por las normas que regulan el funcionamiento de personas jurídicas de naturaleza societaria".  (Superintendencia de Sociedades, Auto 800-10498-2015).

Ahora bien, como postura personal, consideramos que la cláusula compromisoria societaria es un elemento accidental, por cuanto la justicia arbitral no se presume, requiriéndose la manifestación de voluntad para su aplicación; tal como lo faculta el artículo 110 en su numeral 11 del Código de Comercio.

Además, el artículo 40 de la Ley 1258 de 2008, que por disposición del artículo 252 de la Ley 1450 de 2011 resulta aplicable a todas las sociedades supervisadas, consagra que "podrán someterse a decisión arbitral o de amigables componedores, si así se pacta en los estatutos".

En palabras de la Corte:

"La expresión de voluntad a favor de la cláusula compromisoria también se puede predicar de aquellas personas, que se vinculen como accionistas con posterioridad a la constitución de la sociedad, o al momento en el que se perfeccionó la reforma estatutaria que la incorporó. Pues en tal caso, la persona interesada en asociarse, en ejercicio de su libertad constitucional de asociación, conocerá de la existencia de la cláusula compromisoria en los estatutos, y evaluará si la acepta o no". (Corte Constitucional, SC-014-2010).

De todas formas y con independencia de si se considera o no la cláusula compromisoria como un elemento accidental, lo que no reviste duda es que dicha estipulación se encuentra inscrita en el registro mercantil, por virtud de los artículos 111, 112 y 113 del Código de Comercio. Por ende, cumplida dicha formalidad, no sólo se habría acatado con la debida publicidad sino que, además, con el registro surgiría la oponibilidad de las cláusulas inscritas.

Al ser el contrato social un negocio jurídico de tracto sucesivo, resulta frecuente la salida e ingreso de los socios quienes, al aceptar el negocio por virtud del cual adquieren las participaciones sociales, igualmente están aceptando todas y cada una de las cláusulas societarias, sin que les resulte viable excluir algunas, ya que la adhesión es integral. Precisamente, el artículo 384 del Código de Comercio consagra que el nuevo socio al perfeccionar el contrato de suscripción de acciones no sólo se obliga a pagar el precio de las mismas, sino también a someterse a los estatutos sociales. De ahí que la Corte Suprema de Justicia haya señalado:

"Por consiguiente,  (…) [es] el acuerdo entre el suscriptor y la sociedad oferente, (…) lo que determina la adquisición de la calidad de accionista, tanto cuanto más que por este contrato, como quedó dicho, aquél se obliga a pagar un aporte y someterse a los estatutos, (…)". (S-2010).

Lo mismo es predicable respecto de la cesión de cuotas en las sociedades limitadas (artículo 362 del Código de Comercio), por lo que el cesionario no podría desconocer una de las cláusulas insertas en la escritura pública o, argumentar que su voluntad comprende todas las cláusulas salvo la relativa al pacto arbitral.

La Corte Constitucional avala el sometimiento del nuevo socio a los estatutos sociales, incluyendo la cláusula compromisoria con la sola adhesión al contrato social, así:

"[L]a persona interesada en asociarse, en ejercicio de su libertad constitucional de asociación, conocerá de la existencia de la cláusula compromisoria en los estatutos, y evaluará si la acepta o no. En caso de no aceptarla, podrá abstenerse de perfeccionar su ingreso como socio de la misma". (SC-014-2010).

De otro lado, si la vinculación de los nuevos socios se analiza desde el punto de vista de la sucesión de las partes, -causahabiencia por actos entre vivos-, la respuesta seguiría igual: Quedan obligados en las mismas condiciones y términos en los que se encontraba el socio cuya posición contractual ahora estarían asumiendo, sin posibilidad de modificación, simplemente lo están sustituyendo sin alterar el negocio en el que se encontraba (artículo 887 del Código de Comercio); "por ende, el tercero sustituyente asume los derechos y obligaciones inherentes a la misma [al vínculo obligacional que ligaba a los sujetos]" (Corte Suprema de Justicia, MP. Giraldo, S-2012).

Específicamente respecto de la cláusula compromisoria, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá reconoció que la cláusula compromisoria pactada resultaba vinculante, tanto para el socio que se encontraba al momento de la constitución de la sociedad como respecto de los socios futuros, por cuanto: "Se impuso a quienes suscribieron el contrato de sociedad de Metrokía S.A y a quienes llegaren a vincularse como socios de ésta en el futuro, el pacto arbitral para la resolución de los conflictos allí demarcados" (S-2008).

Es más, el artículo quinto de la Ley 1563 de 2012 consagra expresamente que "la cesión de un contrato que contengan pacto arbitral, comporta la cesión de la cláusula compromisoria".

Como se anticipó, en relación con los sucesores, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá advirtió que:

 "No resulta discrecional de los causahabientes el sometimiento al mismo, en la medida en que su derecho no es distinto del de la parte que sucede, sino continuador de ésta, (…) en virtud de la transferencia por el modo de la sucesión sus derechos accionarios están sujetos a los términos y condiciones a que se comprometió el causante, entre ellas, someter las diferencias que pudieran surgir entre los socios y la sociedad a la justicia arbitral, como efectivamente lo ha hecho, sin que ésta pueda válidamente escindir ese compromiso a unas controversias sí y a otras no". (S-2016).

El citado fallo del Tribunal fue avalado por la Corte Suprema de Justicia al estimar que:

"No analizó, que por haber sido asignadas las acciones sociales a través de la adjudicación en un proceso de sucesión, el causante, en el momento en que se creó la sociedad, sí la había pactado, (…) es decir, que como a ella se le transmitieron las acciones (…), tiene la titularidad de éstas en las condiciones del causante, precisamente por ser su causahabiente". (Corte Suprema de Justicia, STC1779-2016; criterio reiterado en sentencias STC1857-2016 y STC2511-2016).

Lo anterior condujo a la evolución de la posición de la Superintendencia de Sociedades, aceptando la tesis de su superior jerárquico, como se evidencia en los Autos 2017-01-479529 del 12 de septiembre de 2017 y 2018-01-066014 del 22 de febrero de 2018.

En definitiva, si para el caso de la sucesión por causa de muerte no le resulta legítimo al heredero desconocer la cláusula compromisoria aceptada por su causante, con ese mismo rigor jurídico, menos aún podría desconocerla el sucesor que por un acuerdo entre vivos, como es el caso de los Estatutos Sociales, cuando expresamente ha aceptado vincularse al negocio en las condiciones previstas en ellos, cuyas cláusulas le son oponibles en virtud del registro mercantil, de la manifestación que legalmente se hace de adhesión irrestricta a los estatutos y de su extensión a los cesionarios.

En ese orden de ideas, el principio de la causahabiencia resulta prevalente al de la habilitación constitucional, siendo de mayor rango por cuanto:

"«la causahabiencia es un principio que se sobrepone a la habilitación especial que un sector de la doctrina reclama frente a la cláusula arbitral para exigir en forma expresa la adhesión de todos los cesionarios a ella», razón por la que «no se requiere que el accionista hereditario pacte una cláusula compromisoria que ya su causante había aceptado al momento de la celebración del contrato" (Corte Suprema de Justicia, STC1779-2016/2015-02940).

b.      Extensión de la cláusula compromisoria frente a todas las controversias societarias:

A primera vista la extensión de la cláusula quedaría sujeta a lo indicado en ella y, si no se limitare, se podría entender que comprende todo lo relacionado con los conflictos societarios. Así, ¿la aceptación expresa de la cláusula compromisoria frente a un tema puntual, puede entenderse dada para cualquier otra diferencia societaria? O ¿la cláusula general sin limitación incluiría todas las diferencias sociales?

Según la tesis sostenida por la Superintendencia de Sociedades, no resulta suficiente la voluntad escrita y expresa del interesado para acceder a un pacto arbitral respecto de una diferencia societaria, ya que dicha manifestación puntual no podría entenderse que aplica a otras controversias futuras, dado que no es extendible tal aceptación, por cuanto:

"Si bien puede ser cierto que la señora Solarte Daza decidió acudir a un tribunal de arbitramento para dirimir un conflicto sobre una cesión de acciones, no por ello puede inferirse que la aludida accionista de CSS Constructores S.A. hubiere aceptado someter la totalidad de sus controversias societarias a la jurisdicción arbitral. Debe insistirse en que los efectos vinculantes de una cláusula compromisoria dependen de una manifestación expresa de voluntad en el sentido de adherirse a esa jurisdicción. Es por este motivo que el simple compromiso para tramitar un proceso arbitral no puede entenderse como una adhesión explícita a la cláusula compromisoria contenida en los estatutos de CSS Constructores S.A.". (Superintendencia de Sociedades, Auto 800-010498-2015).

No obstante y como postura personal, con tal entendimiento se podría estar vulnerando la confianza legítima, al desconocer las actuaciones que dicha parte ya habría realizado. Justamente en aras de prevalecer el postulado de la coherencia y el respeto a los actos propios, la Corte Suprema de Justicia concluyó que:

"Por otra parte, no puede perderse de vista que la misma demandante ya había hecho uso de la cláusula compromisoria en un asunto diferente al que es aquí materia de estudio, al presentar demanda ante el mismo Tribunal de Arbitramento, dando así habilitación a la jurisdicción arbitral para resolver las controversias que se susciten entre los socios y la sociedad, con lo cual resulta a todas luces improcedente, que con posterioridad ésta misma pretenda ir en contra de sus propios actos". (STC-1779-2016/2015-02940).

Igualmente, según el principio competence-competence los árbitros están facultados para decidir sobre su propia competencia y continuar con el trámite arbitral, previniendo eventuales prácticas dilatorias, con lo cual también se solventa la situación planteada.

c.       Posibilidad de modificación de la cláusula compromisoria con las mayorías estatutarias previstas:

La exigencia del tráfico mercantil hace que, salvo pacto en contrario o por requerimiento normativo, las decisiones se tomen por mayoría; en ese sentido, ¿cualquier modificación a la cláusula compromisoria necesita la unanimidad de los asociados?

En reciente época, la Superintendencia de Sociedades consideró que, con independencia del tipo societario, cualquier modificación a la cláusula compromisoria requería de la unanimidad; aunque, en ocasiones anteriores, ya había aceptado tal inclusión o modificación de la cláusula compromisoria, en los demás tipos societarios diferentes de las sociedades por acciones simplificadas, a través de mayorías no calificadas (S-480-00002-2012).

Esta última posición coincide con la de la Corte Constitucional, según la cual:

"En el régimen de las sociedades comerciales reguladas en el Código de Comercio no se estipula una mayoría calificada o un requisito agravado para incorporar en los estatutos la cláusula compromisoria. (…) La diferencia en el proceso de incorporación de la cláusula compromisoria en los estatutos -diferencia que se corresponde con la muy distinta naturaleza y filosofía de las SAS en comparación con las demás sociedades comerciales-, plantea también una diferencia en el grado de protección a los accionistas, que justifica constitucionalmente la diferencia de trato (…) Los requisitos para incorporar la cláusula compromisoria en los estatutos sociales son diferentes entre las sociedades comerciales reguladas en el Código de Comercio frente a las SAS, en aquéllas, se puede incorporar con las reglas ordinarias de mayorías; en éstas, se ordena el requisito más exigente posible, que es el de la unanimidad compromisoria". (SC-014).

En consecuencia y como posición personal, exigir la unanimidad de todos los socios, no sólo sería físicamente imposible en sociedades abiertas cuyas acciones se negocian en bolsa, sino que, además, se desconocería el postulado de las mayorías y el principio democrático del gobierno societario, pilares fundamentales del derecho de asociación.

Justamente el artículo 188 del Código de Comercio consagra la obligatoriedad de las decisiones sociales de carácter general, quedando vinculados a ellas los socios ausentes y disidentes, puesto que de lo contrario no podría funcionar la sociedad, esperando un consenso que no consulta la realidad económica ni jurídica.

Por lo anterior, la Honorable Corte Constitucional ha respaldado la trascendencia de tales postulados al consagrar que:

"En virtud de la aplicación de la llamada, <<democracia societaria>> se configura entonces el interés colectivo y se adoptan las decisiones generales más importantes para la sociedad" (SC-707-2005).  (…)". (SC-542-2008).

d.      Cobertura de la cláusula compromisoria frente a la impugnación de las decisiones sociales:

En relación con este último aspecto, el planteamiento sería si las facultades jurisdiccionales otorgadas a las superintendencias, pueden ser objeto o no de disposición por los particulares en cuanto a la selección del acceso al juez, teniendo en cuenta, además, el tránsito legislativo. Luego, ¿respecto de las sociedades constituidas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1563 de 2012, la cláusula compromisoria comprendería la acción de impugnación de decisiones sociales?

La Superintendencia de Sociedades ha considerado que, antes de la entrada en rigor de la Ley 1563 de 2012, se encontraba la prohibición consagrada en el artículo 194 del Código de Comercio que proscribía el trámite arbitral como vía para impugnar las decisiones sociales, por lo que para efectos de verificar si aún conservaba vigencia dicha censura, habría que distinguir cuándo se constituyó la sociedad en cuestión, puesto que si fue con anterioridad al nuevo Estatuto Arbitral, todavía permanecería tal restricción para dichas sociedades.

Como argumento adicional se ha traído a colación lo consagrado en el artículo 38 de la Ley 153 de 1887, dado que "en todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración". Consecuentemente, la citada prohibición seguiría vinculante para las sociedades creadas con anterioridad a la Ley 1563 de 2012.

Por ello, se ha concluido que:

 "Así pues, en vista de que la cláusula compromisoria contenida en los estatutos de Salnuvet Ltda. se incluyó el 1 de febrero de 2008 -esto es, durante la vigencia del artículo 194 del Código de Comercio-, este Despacho declarará no probadas las excepciones previas de falta de jurisdicción y cláusula compromisoria, pues es claro que en el aludido pacto arbitral -negocio jurídico autónomo al contrato de sociedad del cual forma parte- ha de entenderse incorporada la inarbitrabilidad de la impugnación a que refiere el artículo 194 en comento". (Superintendencia de Sociedades, Auto 820-009967-2016).

La posición en mención también fue sostenida por la Corte Suprema de Justicia (2016) en su Sala de Casación Civil al indicar que:

"Bajo tal hermenéutica, no es absurdo predicar, entonces, que la cláusula compromisoria traída a colación por la tutelante es ineficaz, puesto que para el momento en que fue convenida, esto es, el 1° de febrero de 2008, se encontraba vigente el artículo 194 del Código de Comercio, que disponía que «las acciones de impugnación previstas en este Capítulo se intentarán ante los jueces, aunque se haya pactado cláusula compromisoria (…) y, por ende, con independencia de cualquier criterio que exista sobre los efectos de esta clase de pactos frente a los accionistas que ingresen con posterioridad a su estipulación, resulta acertada la decisión de la Superintendencia de Sociedades, dado que, se reitera, tal pacto nunca ha tenido validez". (S-2016).

Respetando la posición esgrimida y a título meramente personal, se estima que la prohibición del artículo 194 del Código de Comercio ha sido derogada expresamente por el artículo 118 de la Ley 1563 de 2012.

Por su parte, el numeral primero del artículo 38 de la Ley 153 de 1887 exceptúa de la aplicación de las leyes vigentes al momento del contrato, las "concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren del contrato"; por consiguiente, la misma norma en la que se han fundamentado, contempla dentro de su cuerpo la excepción indicada.

De igual manera, el artículo 40 de la Ley 153 de 1887 modificado a su vez por el artículo 626 del Código General del Proceso, explícitamente consagra la forma de aplicar las normas procesales cuando ocurre un tránsito de legislación; siendo, por tanto, completamente procedente aplicar la nueva normatividad aunque las sociedades se hubieren creado bajo el imperio de la norma procesal anterior.

Así mismo, el artículo 13 del Código General del Proceso es perentorio en cuanto a la observancia de las normas procesales, por lo que no resultaría viable desconocer dichas disposiciones so pretexto de una supervivencia o ultra actividad de la norma que, en nuestro criterio, se encuentra derogada. Más aún, el artículo 624 del referido Código advierte que la competencia se regirá por la legislación vigente al momento de la formulación de la demanda, teniendo presente, además, que las facultades del numeral quinto del artículo 24 de dicha codificación, es una de las posibilidades de acceso a la justicia que existen, pudiendo las partes libremente pactar mecanismos alternativos de solución de conflictos, como lo es la cláusula compromisoria.

Siendo más precisos, el artículo 120 del Código de Comercio consagra específicamente cómo entender el tránsito de legislación en el caso del contrato social, indicando que debe prevalecer la nueva ley, -en este caso el Estatuto Arbitral-, en lo que hace referencia a las relaciones entre los socios, derivadas del contrato, como serían las generadas de las decisiones sociales adoptadas, para su posible impugnación.

En adición, el artículo 106 del Código de Comercio consagra que una vez abolida la prohibición legal de la cual provenía el objeto ilícito, el contrato quedaría purgado automáticamente del vicio de nulidad; consecuencia que se encuentra en consonancia con el artículo sexto del Código Civil; por ende, desaparecida la prohibición los actos se tornarían válidos.

Por otro lado, la Superintendencia de Sociedades ha reconocido la viabilidad de la cláusula compromisoria frente a diferencias respecto de la ocurrencia de los presupuestos que dan lugar a la ineficacia, como se resolvió en los Autos 801-014370-2012 y 810-014061-2015, así:

"Parece razonable admitir que la acción de reconocimiento de presupuestos de ineficacia pueda someterse a pacto arbitral. (…) Debido a que el acuerdo entre las partes sobre la existencia de determinados hechos no produce la sanción de ineficacia ni le confiere efectos a los actos ineficaces, el reconocimiento de tales presupuestos puede considerarse como un asunto de libre disposición" (Auto 801-014370-2012).

3.      CONCLUSIONES:

En consonancia con lo expuesto, el pacto arbitral societario resulta existente, válido y vinculante, entre otros, en los siguientes escenarios:

3.1. Respecto de todos los socios, sin distinguir si participaron en la constitución de la sociedad o si, posteriormente, por cualquier causahabiencia, adquirieron la calidad de asociados, quedando igualmente cobijados por la cláusula compromisoria societaria en los mismos términos y condiciones en las que se encontraba el socio antecesor, sin que les resulte viable desconocerla. Tampoco se requeriría una aceptación expresa, escrita e independiente, dado que la manifestación de voluntad de querer ser parte de la sociedad en cuyos estatutos se encuentra pactada dicha cláusula, resulta más que suficiente, al ser una adhesión integral respecto del clausulado completo, el cual es oponible a todos, en razón a la inscripción de los estatutos en el registro mercantil.

3.2. Como criterio personal, cualquier reforma estatutaria para modificar la cláusula compromisoria se podría adoptar con las mayorías legales o estatutarias previstas, frente a los diferentes tipos societarios, con excepción únicamente de las Sociedades por Acciones Simplificadas, en donde por expresa disposición legal se requiere la unanimidad; aunque, para la Superintendencia de Sociedades, en todos los casos la unanimidad sería necesaria, de lo cual nos apartamos.

3.3. Frente a la acción para el reconocimiento de los supuestos de hecho que dan lugar a la ineficacia, la Superintendencia de Sociedades ha concluido que las diferencias sobre la ocurrencia de tales presupuestos sí pueden ser objeto de cláusula compromisoria, posición que es compartida por los autores.

3.4. Como postura personal, en un proceso de impugnación de decisiones sociales tramitado ante la jurisdicción ordinaria, tanto por acción como por excepción, se puede alegar la cláusula compromisoria societaria, dada la expresa derogatoria del artículo 194 del Código de Comercio, la prevalencia de la norma posterior respecto de las relaciones entre los socios derivadas del contrato social y, además, porque la eventual nulidad absoluta se habría purgado de pleno derecho con la abolición de la prohibición que la generaba. De todas formas, la posición actual de la Superintendencia de Sociedades continúa sosteniendo la aplicación ultra activa del citado artículo, frente a las sociedades constituidas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1563 de 2012.

Artículo Revista ARBITRIO -Páginas 60 al 65