“Es urgente y útil una reforma en materia de sociedades”: Francisco Reyes

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“Es urgente y útil una reforma en materia de sociedades”: Francisco Reyes

Publicado 12/05/15

Fotografía por: Supersociedades

El Superintendente de Sociedades Francisco Reyes Villamizar ha concluido la preparación de un nuevo proyecto de ley para modernizar el régimen societario colombiano. La extensión de algunas reglas de las sociedades por acciones simplificadas (SAS) a los demás tipos societarios, los cambios en materia de responsabilidad de administradores y el endurecimiento de sanciones son algunos de los aspectos previstos en la iniciativa.

ÁMBITO JURÍDICO habló con Reyes Villamizar acerca de los pormenores de esta propuesta, que espera llevar a discusión del Congreso antes de terminar este periodo de sesiones.

ÁMBITO JURÍDICO: ¿De dónde nace la idea de implementar una nueva reforma al régimen societario colombiano?
Francisco Reyes Villamizar: El Presidente de la República ha señalado expresamente que desearía que en esta materia Colombia se pudiera comparar con los países más avanzados del mundo. Y eso es, precisamente, lo que se ha hecho en el ámbito del Derecho Societario durante las últimas dos décadas. Primero se expidió la Ley 222 de 1995, con la que se iniciaron los análisis del Derecho Comparado. Posteriormente, se expidió la Ley 1258 del 2008, que introdujo la SAS e incorporó las principales postulaciones del régimen contemporáneo y luego, con la 1429 del 2010, se actualizó el régimen de la liquidación de sociedades. En el nuevo proyecto de ley se proponen cambios sustanciales, para incorporar las últimas tendencias que existen sobre la materia, con importante influencia del derecho norteamericano y europeo. Gracias a este desarrollo legislativo, podemos construir sobre lo que ya existe, es decir que existen en la actualidad pilares sólidos para establecer la nueva estructura legal.

Á. J.: ¿Qué contiene el proyecto?

F. R. V.: El primer capítulo consiste en la extensión de algunas de las reglas previstas para la SAS en la Ley 1258 del 2008 a los tipos de sociedad regulados en el Código de Comercio. Se trata de un esquema progresivo, que va a depender, en buena parte, de la voluntad de los socios de las compañías, quienes habrán de decidir si están interesados en migrar hacia el sistema de la SAS. En el segundo capítulo se propone reformar aspectos concretos de las SAS, para ponerlas a tono con las realidades contemporáneas luego de transcurridos seis años de la expedición de la ley que introdujo este tipo de sociedad al país.

La tercera parte tiene que ver con la responsabilidad de los administradores. Allí se propone derogar íntegramente el régimen de administradores contenido en la Ley 222 de 1995. Como complemento de este capítulo, se incluye la parte procesal de la responsabilidad de los administradores, se modifica el sistema de acciones individuales y sociales y se introducen otros conceptos provenientes del derecho comparado.

En el quinto capítulo se sugiere modificar algunos aspectos del registro mercantil de sociedades, en particular para disponer que la constitución de las compañías, los nombramientos de funcionarios y las reformas de los estatutos puedan registrarse en línea, sin necesidad de acudir personalmente a las oficinas de registro.

Más adelante, se propone reformar algunas facultades de la Superintendencia de Sociedades, a fin de fortalecer las funciones de inspección, vigilancia y control. Por último, hay un capítulo sobre opresión de asociados minoritarios, mediante el que se procura incorporar acciones legales para proteger a quienes sean víctimas de violaciones de los derechos consagrados en la ley.

Á. J.: ¿Por qué hay que darle nuevo oxígeno a las otras formas societarias?

F. R. V.: Siempre es mejor que existan diversas alternativas para los empresarios. Debido al sorprendente y descomunal éxito de las SAS y a su inmensa influencia en el sistema, pues más del 95 % de las nuevas compañías son de este tipo, era necesario ampliar algunos de sus beneficios a las sociedades de forma tradicional. Estas han caído en desuso y conviene revitalizarlas para que recuperen la importancia que tuvieron. Es, pues, el momento de ampliar el menú de opciones, de manera que los empresarios puedan escoger la que más les convenga. Pero, es importante aclarar que no se trata de homologar el régimen de las SAS con las formas asociativas tradicionales. Se trata, tan solo de extenderles algunos de sus beneficios.

Á. J.: ¿Cuáles son algunos de los beneficios que se les incorporan?

F. R. V.: Por ejemplo, las compañías se podrían crear por instrumento privado, en lugar de requerir escrituras públicas. Así mismo, se propone ampliar el régimen de abuso del derecho, que en la actualidad solo existe para las SAS. De otra parte, se sugiere flexibilizar ciertos aspectos del funcionamiento de los órganos sociales, tales como la asamblea general o la junta de socios. Así mismo, se sugiere introducir figuras de reestructuración empresarial como la fusión abreviada.

A partir de estos y otros cambios, queremos proponer que las formas tradicionales se pongan a tono con las tendencias mundiales. Pero para ello, el presupuesto fundamental es que exista voluntad por parte de los asociados, pues podría ocurrir que algunos de éstos no deseen emigrar a un sistema diferente al tradicional.

Á. J.: ¿Cuáles son los cambios normativos en cuanto a las SAS?

F. R. V.: La idea es aplicar conceptos del Derecho Comparado que permiten extrapolar ciertas instituciones que han sido útiles en otros sistemas. Así, por ejemplo, en la última reforma de las SAS en Francia, se establecieron ciertas exenciones relativas a algunos requisitos legales cuando la compañía es unipersonal y el único accionista es, a su vez, el representante legal. En estos casos, no parece justificativa la realización de sesión anual de asamblea o preparación de informes de gestión, entre otros trámites que pueden no ser necesarios en este contexto.

De otra parte, se recomienda ampliar el ámbito de actividades en las que podría participar una sociedad por acciones simplificada, de manera que, con excepción de las actividades bursátiles o financieras, no deberían existir restricciones para su utilización. Por lo demás, encontramos que en el registro mercantil convendría establecer un sistema automático para el registro de situaciones de control cuando existe un único accionista y se trata de una persona natural. El registrador mercantil podría, en efecto, proceder a esta inscripción de manera oficiosa.

Á. J.: ¿Qué pasará con la responsabilidad de los administradores?

F. R. V.: En términos generales se propone atenuar la responsabilidad por violaciones del deber de cuidado y hacerla más gravosa en casos de actuaciones que contraríen el deber de lealtad. Para el efecto, se introduciría un nuevo principio denominado “deferencia al criterio empresarial”.

Es evidente que las situaciones que afectan en mayor medida a las compañías son aquellas en que está de por medio la mala fe de un administrador. Se trata de conductas graves, tales como la usurpación de oportunidades que le pertenecen a la sociedad, la actuación en situaciones que impliquen un conflicto de interés o que puedan implicar la transferencia dolosa de beneficios privados del control. Es por ello por lo que se propone que esta clase de conductas sean objeto de sanciones más drásticas. Por el contrario, son de menor gravedad las situaciones que implican la adopción de decisiones arriesgadas. Si se excluye la mala fe, el conflicto de intereses o la ilegalidad estas conductas podrían no ser sancionadas. En la medida en que el administrador haya actuado con base en información suficiente y a partir de criterios razonables, debería estar inmune a la responsabilidad, aunque se causen perjuicios a los asociados. Este enfoque permitiría crear incentivos para la asunción de riesgos razonables por parte de los administradores sociales.

Á. J.: ¿Pero las decisiones de mala fe, tipo Interbolsa, se siguen castigando?

F. R. V.: Se sugiere que si existen graves violaciones del orden público económico, la entidad pueda actuar con mayor rigor y severidad. El régimen actual contiene algunas pautas sobre el particular, pero han pasado casi inadvertidas. O mejor, se han convertido en rey de burlas, porque, en muchos casos, el procedimiento previsto para la revelación y autorización de actuaciones que impliquen conflicto de interés ha sido ignorado. De ahí que en el proyecto se proponga no solo definir en qué consisten los conflictos de interés, qué ha de entenderse por personas vinculadas y cuál ha de ser el procedimiento aplicable a estas situaciones. Todo esto se complementa con acciones individuales y derivadas que deberían funcionar adecuadamente. No de otra forma pueden protegerse los accionistas minoritarios. Si queremos un gobierno corporativo que supere el ámbito de lo retórico, necesitamos un sistema que reprima severamente las actuaciones que impliquen conflictos de interés.

Á. J.: ¿Qué facultades de la Supersociedades se reforman?

F. R. V.: En el proyecto se propone reinventar las facultades de inspección, vigilancia y control, bajo pautas contemporáneas y adecuadas a las necesidades de fiscalización. Se propone, por lo tanto, un nuevo procedimiento de investigaciones administrativas más rápido y moderno, acompañado de un régimen sancionatorio adecuado a los tiempos que corren. Hemos observado que en muchos de los procedimientos actuales hay un rezago importante. En muchos casos son trámites burocráticos sin mayor relevancia práctica y mínimo impacto social o económico. Se propone que algunos de estos procedimientos puedan cumplirse en audiencias verbales, de manera que el asunto se resuelva rápidamente. La idea es que una vez que la queja se presente, la Superintendencia pueda llamar a los investigados a que rindan sus explicaciones en audiencia, presenten las pruebas que pretendan hacer valer y pueda adoptarse la decisión en una audiencia.

Por lo demás, es necesario ampliar las sanciones que, en la actualidad son muy bajas. Como es apenas obvio, se proponen también criterios de graduación para que el sistema funcione bajo pautas adecuadas y equitativas.

Á. J.: ¿Por qué un ente como la Supersociedades no tenía este poder sancionatorio?

F. R. V.: Porque las reglas que gobiernan el régimen sancionatorio fueron expedidas hace 20 años. Pero debe aclararse que lo que se está proponiendo no es un régimen meramente represivo. Lo que importa, en realidad, es que las facultades de fiscalización puedan ejercerse adecuadamente. De otra parte, aparte de las multas, se recomienda reforzar otras sanciones tales como la inhabilidad para ejercer el comercio y la remoción de administradores y revisores fiscales.

Á. J.: ¿Cómo se prepara la Supersociedades para garantizar que este régimen se cumpla?

F. R. V.: La Supersociedades cuenta con suficientes recursos físicos, económicos y de personal para aplicar este régimen. De hecho, recientemente, se amplió el número de funcionarios que ejercen funciones jurisdiccionales en la Delegatura para Procedimientos Mercantiles. Así mismo, vamos a construir una nueva sala de audiencias este año. Más importante aún es la reforma general que estamos adelantando para fortalecer nuestro sistema de arbitraje societario. Este proyecto está prácticamente listo y comenzará a funcionar en los próximos meses.

Á. J.: ¿Qué tiempos maneja frente al trámite del proyecto?

F. R. V.: Esperamos radicarlo en esta legislatura y darle primer debate. De lo contrario, lo presentaríamos el 20 de julio. La expectativa es que se apruebe este año.

Creemos que la reforma es muy útil y urgente, como todo lo que ocurre en materia de sociedades.

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