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Resultados de la Fase 3 de la implementación de la Convención de Soborno Transnacional de la OCDE
Columna de opinión del Superintendente de Sociedaded, Juan Pablo Liévano Vegalara, publicada en Ámbito Jurídico.
FOTO REUNIÓN OCDE
Categoría: Economía
Fecha del artículo: 30/01/2020
 

Recientemente, la Superintendencia de Sociedades tuvo la responsabilidad de asistir a la sede de la OCDE en París (Francia), donde se llevó a cabo la evaluación final de la Fase 3 de la implementación de la Convención para Combatir el Cohecho de Servidores Públicos Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales (la Convención). Esta Fase inició con la visita in-situ realizada por el Grupo de Trabajo Antisoborno (WGB por sus siglas en inglés) y los países pares evaluadores (Chile y Luxemburgo) en el mes de junio de este año, la cual retomó la evaluación de la Fase 2, particularmente, sus recomendaciones y asuntos sujetos a seguimiento.

 

Se evaluó el avance de Colombia en los asuntos relativos al Soborno Transnacional, específicamente, la adecuación de la legislación interna con la Convención y con el documento general de recomendaciones para todos los países del año 2009 (las Recomendaciones), la aplicación práctica de las normas por parte de las entidades competentes en la materia en Colombia y el cumplimiento de la Convención y las Recomendaciones.

 

La buena noticia para el país es que, en general, los resultados de la evaluación fueron positivos e incluyeron algunas recomendaciones y seguimientos que serán objeto de la Fase 4 en dos años. Estas evaluaciones son parte de procesos de mejora continua que, en la práctica, siempre incluyen la necesidad de hacer ajustes a la parte operativa y algunas modificaciones a la legislación.

 

Respecto a la Superintendencia de Sociedades, el reporte de la Fase 3 terminó con un reconocimiento a su labor. La OCDE destacó que, desde la entrada en vigencia de la Ley 1778 de 2016, se haya concluido un caso de soborno transnacional y que se encuentren 20 investigaciones en curso. Estos resultados son parte del trabajo continuo de la Superintendencia que inició en la administración del Doctor Francisco Reyes Villamizar, quien merece un especial reconocimiento. La Superintendencia de Sociedades seguirá trabajando para desempeñar cada día mejor esta función institucional asignada. Igualmente destacó a la Superintendencia por su papel en la promoción de los programas de transparencia y ética empresarial.

 

Actualmente, contamos con 437 sociedades que han adoptado de manera obligatoria programas de transparencia y ética empresarial. Para el año 2020-2021, se tendrían aproximadamente 1.394 sociedades vigiladas obligadas a tener estos programas, según la disminución estimada de los montos de calificación, los cuales se están estudiando. El número final de sociedades dependerá de si realizan o no operaciones en el exterior. Esperamos, sin embargo, que la adopción de programas de transparencia y ética empresarial se haga también de manera voluntaria, no solamente para prevenir conductas de Soborno Transnacional, sino también nacional.  

 

Dentro de las recomendaciones y seguimientos del WGB, en lo que atañe a la Superintendencia de Sociedades, se destaca lo siguiente:

 

  1. En la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas, se indicó por parte del WGB que los beneficios por colaboración no pueden otorgarse cuando la información revelada como sustento de la colaboración ya es de conocimiento público o ya es conocida por la Superintendencia, y que además deben implementarse acciones remediales apropiadas al interior de la persona jurídica que presta la colaboración.

 

La Superintendencia de Sociedades procederá a realizar una modificación a la Resolución 200-000816 de 2018 a efectos de incluir las recomendaciones del WGB en este sentido.

 

  1. El WGB consideró que el monto de la sanción por concepto de responsabilidad administrativa de las personas jurídicas es insuficiente, y que las competencias de la Superintendencia, relativas a la confiscación del soborno y del producto del soborno, no son las adecuadas. Para el WGB la sanción de hasta 200.000 SMLMV es una simple multa administrativa, que no incluye un componente confiscatorio y que se queda corta al tener un tope. Por todo ello, para el WGB, no se estaría cumpliendo con el Artículo 3 de la Convención, ya que, por un lado, no se tendrían sanciones efectivas, proporcionadas y disuasivas y, por el otro, no habría la posibilidad de realizar el despojo del soborno y del producto del soborno.

 

Las recomendaciones del WGB van dirigidas a que se cuente con sanciones efectivas, proporcionadas y disuasivas y se modifique la legislación para que la Superintendencia pueda solicitar la confiscación del soborno y del producto del soborno (ganancias), o se apropie del valor y del producto del soborno, o se introduzcan sanciones monetarias de efectos comparables a la confiscación o la apropiación, incluso si no existe un proceso o sentencia penal contra una persona natural.

 

Esto deberá ser objeto de análisis, a efectos de introducir las reformas legales a que haya lugar.  

 

  1. En cuanto a la coordinación y cooperación entre las diferentes entidades del Estado competentes en la materia, el WGB pidió mayor acceso a la información y cooperación por parte de la DIAN, la UIAF y la Fiscalía con la Superintendencia de Sociedades.

 

Respecto a la UIAF, indicó que se debe asegurar de que todas las sospechas de conductas de Soborno Transnacional de las que la UIAF tenga conocimiento sean reportadas a la Superintendencia de Sociedades para que sean efectivamente investigadas por ésta. Al respecto, contamos con un convenio de colaboración y de intercambio de información, pero es insuficiente para el WGB. De hecho, el acuerdo no incluye la posibilidad de compartir información específica de inteligencia financiera y de Reportes de Operaciones Sospechosas (ROS) particulares. Esto, por lo tanto, requerirá de modificaciones normativas.

 

Frente a la Fiscalía, el WGB pidió que se den pasos adicionales de intercambio de información e incluso de cooperación y actuaciones conjuntas, cuando a ello haya lugar. La Fiscalía y la Superintendencia cuentan con un convenio de cooperación e intercambio de información, que se encuentra firmado y en ejecución, por lo que el WGB espera se dé un desarrollo adecuado del convenio en la práctica. Igualmente, se incluye en las recomendaciones del WGB la necesidad de trabajo conjunto y colaboración por parte de Fiscalía con la Superintendencia en la solicitud de pruebas en el extranjero. De hecho, a pesar de que la Superintendencia ha suscrito 3 Memorandos de Entendimiento con las autoridades correspondientes en Perú, Brasil y Reino Unido y están en proceso de negociación 15 más, para la Superintendencia, al ser autoridad administrativa y no ser autoridad central en los tratados de intercambio de información en materia penal, no le ha sido fácil conseguir material probatorio en el exterior. A la fecha, se han realizado 14 solicitudes, de las cuales solamente han sido respondidas positivamente un total de 6. 

 

Finalmente, en relación con la DIAN, estamos trabajando en un convenio de cooperación e intercambio de información, el cual no alcanzó a ser suscrito para ser presentado en el WGB. Por ello, para el WGB sigue pendiente la finalización de este convenio y su desarrollo en la práctica. La recomendación va dirigida a que se entreguen reportes relevantes y a tiempo de posibles conductas de Soborno Transnacional y se dé un intercambio real de información para que se realicen de manera efectiva las investigaciones de posibles conductas de Soborno Transaccional por parte de la Superintendencia de Sociedades.

 

  1. Sobre lavado de activos, es preciso indicar que el Grupo de Acción Financiera de Latinoamérica (GAFILAT) en su último informe de evaluación dio algunas recomendaciones relacionadas con las pequeñas y medianas empresas, en particular las sociedades que realizan Actividades y Profesiones no Financieras Designadas (APNFD), sobre lo que se encuentra trabajando la Superintendencia. Estas recomendaciones van en línea con las realizadas por el WGB. De hecho, el WGB recomendó que más sociedades, específicamente de abogados, contadores y agentes inmobiliarios tuvieran la obligación de contar con un Sistema de Auto Gestión del Riesgo de Lavado de Activos y Financiación del Terrorismo (SARGLAFT). En esta dirección, estamos preparando la modificación de la Circular Básica Jurídica de la Superintendencia para que más sociedades (más APNFD) estén obligadas a tener un sistema SARGLAFT y, en particular, contaremos con un sistema de autogestión abreviado para PYMES, que tendrá menores requisitos y, de todas maneras, contendrá obligaciones de Reportes de Operaciones Sospechosas (ROS), debida diligencia a los clientes y grupos de interés, según la materialidad de la operación, y sobre Personas Expuestas Públicamente (PEPs) y Beneficiarios Finales.

 

Por lo anterior, disminuirán los valores de activos e ingresos como requisitos para contar con sistemas de SARGLAFT (completo o abreviado) de manera obligatoria, pero independientemente del nivel de activos e ingresos, que seguirá siendo el criterio determinante, se incluirán más sociedades APNFD supervisadas por la Superintendencia para que de manera obligatoria cuenten con sistemas de SARGLAFT.

 

De hecho, el año pasado recibimos información financiera de aproximadamente 21.000 sociedades. Para este año solicitamos información financiera a aproximadamente 30.000 sociedades. De las 21.000 sociedades, en 2019, 3.926 eran APNFD y para el 2020 estimamos que serán un total aproximado de 4.790. Igualmente, el año pasado, de las 21.000 sociedades, 1.310 estaban obligadas a contar con sistemas de SARGLAFT, de las cuales 56 eran APNFD. Estimamos que para el 2020-2021 serán aproximadamente 4.799 sociedades obligadas a contar con sistemas SARGLAFT, de las cuales 3.425 serán APNFD.

 

Finalmente, la Superintendencia continuará con programas de pedagogía para que las sociedades puedan identificar y con ello reportar posibles conductas de Soborno Transnacional. En este punto, vale la pena aclarar que la Superintendencia ya hizo público en su sitio web la Guía de "EL PAPEL DE LA REVISORÍA FISCAL, EN LA LUCHA CONTRA EL SOBORNO TRANSNACIONAL, EL LAVADO DE ACTIVOS Y LA FINANCIACIÓN DEL TERRORISMO", de la cual haremos talleres pedagógicos en los próximos meses.

 

  1. Respecto a la contabilidad y los revisores fiscales, el WGB también realizó recomendaciones puntuales. Para el WGB, aun cuando las normas legales colombianas, en particular el Código de Comercio, no incluye textualmente todas las conductas contables inapropiadas, según se señala en el Artículo 8.1 de la Convención, fue satisfactoria la explicación de que el sistema colombiano las cubre todas al tratarse de un sistema general de correcta llevanza de la contabilidad (contabilidad regular) y algunas prohibiciones puntuales. No obstante, para el WGB, los montos de las sanciones especiales establecidas en el Artículo 58 del Código de Comercio de 1.000 SMLMV y generales del Artículo 86 de la Ley 222 de 1995 de 200 SMLMV no son suficientes y, por lo tanto, no serían sanciones efectivas, proporcionadas y disuasivas para las personas jurídicas. Esto, por lo tanto, requerirá de un análisis y de una modificación legislativa.

 

En lo concerniente a los revisores fiscales, el WGB valoró positivamente el hecho de que la Ley 1778 de 2016, en su Artículo 32, incluyera la obligación de reporte por parte de los revisores fiscales de la presunta realización de conductas de Soborno Transnacional. No obstante, a la fecha del reporte no había denuncias por parte de los revisores fiscales de este tipo de conductas. Para el WGB esto se desprende básicamente de la visita in-situ, en la cual algunas de las firmas de auditoría aparentemente no entendían su rol en la denuncia de conductas de Soborno Transnacional y porque el reporte es complejo. Por lo anterior, la recomendación va dirigida a que la Superintendencia clarifique y promueva el rol y la obligación de denuncia que tienen los revisores fiscales, específicamente, guías y entrenamiento, para que puedan identificar y con ello reportar posibles conductas de Soborno Transnacional, lo cual ya ha hecho y continuará haciendo la Superintendencia, como se indicó anteriormente con la guía que se publicó.

 

  1. Finalmente, el WGB consideró necesario contar con un marco legislativo que proteja a delatores, denunciantes e informantes de posibles retaliaciones. Esto incluye empleados, contratistas, revisores fiscales, socios, etc., de manera que se eviten despidos o conductas comerciales o profesionales inadecuadas, que podrían desincentivar la realización de las denuncias correspondientes.

 

Lo anterior requerirá un estudio profundo de las instituciones y una reforma legislativa en la materia.

 

En síntesis, como se indicó, estas evaluaciones permiten la realización de procesos de mejora continua que, en la práctica, conllevan la implementación adecuada de la Convención mediante ajustes a la parte operativa y algunas modificaciones a la legislación. La conclusión del WGB es que el país va en la dirección correcta. En realidad, la implementación de la Convención en cualquier país es un proceso que no se logra de un día para otro, pero Colombia ha avanzado y muestra resultados alentadores.

 

En lo que concierne a la Superintendencia de Sociedades, hemos venido trabajando activamente en el fortalecimiento de la capacidad institucional para la investigación y sanción de estas conductas y estamos comprometidos con su lucha, desde que le fueron asignadas las competencias con la Ley 1778 de 2016.

 

Seguiremos mejorando nuestras capacidades, ahora en el campo de la inteligencia artificial, lo cual permitirá identificar conductas anormales por parte de las personas jurídicas que lleven a la detección de posibles actos de Soborno Transnacional. De la misma manera, hemos venido impulsando el trabajo pedagógico, con el fin de que las sociedades supervisadas adopten programas de transparencia y de ética empresarial que prevengan este tipo de conductas. Solo así podremos continuar luchando contra estas prácticas ilegales de Soborno Transnacional que tanto daño le hacen a la economía colombiana y mundial. 

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